臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第146號
原 告 詹士鋒
訴訟代理人 徐婉蘭律師
被 告 拓興營造有限公司
兼法定代理人 李崇豪
上二人共同 潘正芬律師
訴訟代理人
複代理人 許晉瑋律師
上列當事人間職業災害補償等事件，本院於九十九年十二月二十
七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣壹佰肆拾玖萬零捌佰叁拾壹元，及自九十九年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告拓興營造有限公司應給付原告新台幣壹拾叁萬元，及自九十九年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項，由原告以新台幣肆拾玖萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰肆拾玖萬零捌佰叁拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行；本判決第二項，由原告以新台幣肆萬叁仟元為被告拓興營造有限公司供擔保後，得假執行；但被告拓興營造有限公司如以新台幣壹拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告於99年8 月26日擴張訴 之聲明，核係於同一訴訟標的下所為應受判決事項聲明之擴 張，依前揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠民法侵權行為責任部分：
①原告受僱於被告拓興營造公司期間，從事機械維修工作。詎 於民國98年5 月21日，原告在被告拓興營造公司維修廠內從 事堆高機前叉維修工作時，因同事張倉明操作機器不當致原 告受重傷，經醫師診斷為「目前雙手無法執行動作，不宜從
事任何工作」之重大傷病，須長期治療及復健，且迄今仍持 續治療。被告拓興營造公司積欠原告98年3 月至同年5 月工 資共計約13萬元，而被告李崇豪為被告拓興營造公司之負責 人，依民法第184 條、第28條及公司法第23條第2 項之規定 ，應與被告拓興營造公司負連帶給付責任。
②被告拓興營造公司負責人即被告李崇豪，應依勞工安全衛生 法第5 條第1 項第1 款、勞工安全衛生設施規則第116 條第 1 項之規定，為勞工安全防護行為卻怠於為之，致原告受有 上開職業災害。原告自98年5 月21日起至99年6 月30日止， 因上述職業災害已自行支出醫療費用38,208元；原告並受有 減少勞動能力之損害，查原告於本件職災發生前6 個月總工 作日數為155 日，平均每月工作日數約25.8日，自本件職災 發生日98年5 月21日起至原告60歲強制退休日105 年11月16 日止計7 年7 個月即91個月，依原告受傷前一日之日薪2,35 0 元計算原領工資，參酌「勞工保險殘廢給付標準表」，原 告殘廢等級約在第5 級或第8 級，固原告主張勞動能力減損 比例為50％，得請求勞動能力損失金額為2,758,665 元（計 算式：2,350 ｘ25.8ｘ91ｘ50％＝2,758,665 ），且僅應就 判決時未到期部分扣除中間利息。又，原告因本件職業災害 致雙手基本功能完全喪失，終生生活不便，造成生理及精神 上痛苦甚鉅，請求賠償精神慰撫金50萬元。依民法第184 條 第1 項前段、第2 項、第193 條、第195 條之規定，被告李 崇豪應負侵權行為損害賠償責任，被告拓興營造公司依民法 第28條之規定，則應負連帶賠償責任。原告自得依上述規定 請求被告連帶賠償醫療費用、勞動能力損失及慰撫金共3,29 6,873 元。
㈡勞動基準法第59條職業災害補償部分：如認原告依上開侵權 行為法律關係得請求被告連帶賠償之金額低於下述依勞動基 準法（下稱「勞基法」）第53條第1 項第1 款、第2 款前段 及第3 款之規定所得請求之職災補償金額，並請依不真正連 帶之法律關係判決被告拓興營造公司與被告李崇豪連帶給付 1,674,477 元。原告受有上述職業災害，依勞基法第53條第 1 項第1 款、第2 款前段及第3 款之規定，被告拓興營造公 司自原告受傷之日起二年內，應按月給付原領工資。原告每 日原領工資為2,350 元，預估二年之原領工資補償為1,715, 500 元，與原告預估二年內，依勞工保險條例第34條、第36 條規定可領得之傷病給付637,852 元抵銷後，其差額為1,07 7,648 元。原告經勞工保險局發給第8 等級加第13等級之職 業傷病失能給付630 日計921,879 元，然原告依勞基法第59 條之規定可向被告拓興公司請求之殘廢補償為1,480,500 元
（計算式：2,350 ×630 ＝1,480,500 ），兩者相差558,62 1 元，故原告自得請求被告拓興營造公司給付醫療費用、原 領工資補償差額及殘廢補償差額之職業災害補償，合計1,67 4,477 元（計算式：38,208＋1,077,648 ＋558,621 ＝1,67 4,477 ）。被告拓興營造公司迄未依勞基法給付原告職災補 償，且被告清償能力亦有問題，爰依民事訴訟法第246 條規 定預為請求二年期間之原領工資補償中尚未到期部分，且被 告拓興營造公司依勞基法第2 條第2 款規定，應與被告李崇 豪負不真正連帶清償責任。
㈢爰依民法侵權行為及勞基法第59條職業災害補償之法律關係 擇數額高者請求，並聲明：①被告應連帶給付原告3,426,87 3 元，及自準備㈠狀繕本送達翌日即99年7 月22日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則抗辯：
㈠原告為被告拓興公司聘僱之日薪人員，其月薪應以實際工作 日數乘以日薪計算，不得以薪資明細表上之應付薪資逕向被 告請求。原告未舉證證明其於98年3 月至同年5 月實際工作 日數，該部分請求為無理由。
㈡原告自承係因同事張倉明操作機器不當而受傷，被告對其並 無不法侵害行為。且被告拓興營造公司依照「國道高速公路 （通車路段）橋樑耐震補強工程（第一期）第M121標安全衛 生計畫」設置勞工安全衛生組織及相關人員外，亦定期於被 告拓興營造公司或營造工地舉行勞工安全衛生教育訓練，已 盡到保護勞工安全衛生之義務，更未違反保護他人之法律。 原告並未舉證證明被告李崇豪有何不法行為致原告受有損害 ，被告拓興公司自無需依民法第28條規定負連帶賠償責任。 另民法第184 條規定不適用於法人，而公司法第23條第2 項 規定之連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行 為責任，被告李崇豪縱有執行業務違反法令致原告受傷之情 事，原告亦不得主張被告拓興公司應負連帶侵權行為責任。 原告於上班時喝酒，違反工作規則及被告拓興公司公告之工 區規範，致無法正常處理突發事故，應有民法第217 條第1 項規定之適用；又本件事故之發生係原告於工作期間喝酒致 反應變慢，並自甘冒險，於堆高機維修或測試中，站在堆高 機之前叉上，從高處跳下因而受傷，與他人無涉，應由原告 自行負責。
㈢原告並未證明受傷前之身體健康狀況、教育程度、專門技能 、社會經驗等，於職場可獲得之一般薪資額度為何，不得逕 以勞工保險殘廢給附表之殘廢等級及日薪欄，作為減少勞動
能力損害之標準，且原告未舉證證明勞動能力減少比例約為 50％，原告請求勞動能力減少之損害，顯屬不當。倘認原告 得請求慰撫金，然原告請求之數額過高，應予酌減。被告並 得依民法第216 條之1 之規定，就原告因所受本件傷害而領 有勞保失能給付921,879 元部分主張抵充。又，原告與訴外 人張倉明已達成調解，金額為15萬元，其範圍包括醫藥費、 療養費、減少工作收入及增加生活支出等項目，該調解書第 4 點記載「調解成立後，兩造其餘請求權均拋棄」，而被告 對張倉明因侵權行為所生債務並無應分擔部分，應認原告對 張倉明所為債務免除之效力及於被告，原告因該事故所生損 害賠償請求權已因該調解之成立而消滅，自不得再向被告請 求。
㈣勞基法第59條第1 項第2 款、第3 款規定之原領工資補償及 殘廢補償，兩者具有時間上之連續性，原告不得同時請求。 縱原告得依勞基法第59條第1 項第2 款、第3 款規定請求原 領工資補償及殘廢補償，然原告所提平均工資數額違反勞基 法第2 條第4 款規定，其亦未提出原告是否仍應繼續進行醫 療之證據，其逕就40個月原領工資及殘廢給付同時請求，違 反勞基法規定。原告於98年5 月21日事故發生前6 個月之薪 資總額為320,122 元，該期間之總日數為182 日，原告日平 均工資為1,759 元，應以此數額作為殘廢補償之標準。又原 告本得依勞保制度填補因職業災害所受傷害，自不得逕依勞 基法第59條規定主張職業災害補償，以避免其獲取超出所受 損害之不當得利等語資為抗辯，並聲明：①原告之訴駁回。 ②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原告主張其受僱於被告拓興營造公司按日計薪，從事機械維 修工作，被告李崇豪為被告拓興營造公司負責人。原告於98 年5 月21日在被告拓興營造公司維修場內從事堆高機前叉維 修工作時，因同事張倉明操作機器不當致原告受重傷，經醫 師診斷為「目前雙手無法執行動作，不宜從事任何工作」之 重大傷病，須長期治療及復健，並經勞工保險局判定為永久 失能，發給第8 等級加第13等級之職業傷病失能給付630 日 計921,879 元等情，業據提出勞工保險給付申請書及給付收 據、勞工保險傷病診斷書、身心障礙手冊、薪資表各1 件為 證（本院卷第13至14頁、第18頁）。此部分為被告所不爭執 ，原告此部分主張，堪信為真實。至原告主張被告拓興營造 公司及李崇豪應連帶負職業災害補償責任及侵權行為損害賠 償責任，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。茲就原告主 張民法侵權行為之法律關係及職業災害補償部分，分別論述 如下。
四、有關原告請求侵權行為損害賠償部分：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責 任，民法第184 條第1 項前段及第2 項定有明文。勞工因職 業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，職災勞工保護法第 7 條亦有明文。上開民法第184 條第2 項所謂保護他人之法 律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。而 勞工安全衛生法之目的即是為防止職業災害及保障勞工安全 與健康（勞工安全衛生法第1 條規定參照），自屬民法第18 4 條第2 項規定之保護他人之法律。再雇主對防止機械、器 具、設備等引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備 ；且對於勞工就業場所之通道、地板、階梯或通風、採光、 照明、保溫、防濕、休息、避難、急救、醫療及其他為保護 勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。勞工 安全衛生法第5 條第1 項第1 款及第2 項亦分別定有明文。 再依勞工安全衛生法第5 條第3 項授權中央主管機關訂定之 而勞工安全衛生設施規則第116 條第1 款更規定：「雇主對 於就業場所作業之車輛機械，應使駕駛者或有關人員負責執 行下列事項：除非所有人員已遠離該機械（駕駛者等依規 定就位者除外），否則不得啟動」。
㈡查原告在被告拓興營造公司維修廠內維修堆高機前叉時，訴 外人即同公司同事張倉明未確認原告已遠離該機械，即啟動 堆高機，致原告受有右掌骨、左肱骨、左肩胛骨、右鎖骨神 經損傷之重傷害，並致右手及左上肢失能等情，業舉證人張 倉明於本院具結證稱：「我跟原告是同事，都負責維修機件 。98年5 月21日下午是在修理堆高機，當時因為修理好了， 原告要從機器下來，我那時視線有被遮住，以為原告已經從 機器上下來，我有說已經修理好了、東西收下來，後來我就 發動車子，因為我以為原告已經下來，但在發動車子前沒有 再喊一次，沒想到車子暴衝，才發生事故，原告從機器上掉 下來受傷。我當時在堆高機前叉前端約1.5 至1.8 公尺，原 告則是在前叉上面」等語為證（本院卷第323 頁背面、第32 4 頁）。由上開證人所述，顯見雇主即事業經營負責人被告 李崇豪並未使維修人員張倉明負責執行確認所有人員已遠離 該堆高機始能啟動。雖被告提出「國道高速公路（通車路段 ）橋樑耐震補強工程（第一期）第M121標安全衛生計畫」（ 本院卷第152 頁至第257 頁）抗辯其已設置必要之安全措施 及教育訓練。然該安全衛生計畫執行之工程地點係在國道一 號圓山橋北端往南至林口交流道之國道高速公路局管轄之國 道一號主線橋、跨越橋及匝環道橋，顯與原告發生職業災害
地點即被告公司位在台北縣林口鄉嘉寶村寶斗厝坑57-1號之 維修廠（見勞工保險申請書所載）無關，自不能以上開工區 之勞工安全衛生計畫，認定被告李崇豪業已使相關人員執行 確認所有人員已遠離堆高機始能啟動之必要安全措施。被告 李崇豪為勞工安全衛生法第2 條第2 款所定義之雇主，顯已 違反勞工安全衛生法第5 條第1 項第1 款及第2 項等規定， 而有違反保護他人法律之行為甚明。而原告自堆高機前叉跌 落，雙手掌及上肢亦無任何防護設備，致受有上述重傷，此 傷害顯與被告李崇豪上開違反保護他人法律之行為間有相當 因果關係，依民法第184 條第2 項之規定，被告李崇豪應就 原告所受損害負賠償責任。
㈢再按公司法第23條第2 項規定：「公司負責人對於公司業務 之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司 負連帶賠償之責」。被告李崇豪既有違反勞工安全衛生法第 5 條第1 項第1 款、第2 項等規定情事，且其於98年5 月21 日事故發生當日為被告拓興營造公司之負責人，亦為兩造所 不爭。依照前開規定，被告拓興營造公司自應與其負責人即 被告李崇豪負連帶賠償責任。
㈣又按民法第193 條第1 項規定，不法侵害他人之身體或健康 者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，應負損害賠償責 任。原告於98年5 月21日受傷後即送往長庚醫院手術治療， 嗣於98年6 月17日轉往羅東博愛醫院治療。經該院追蹤至99 年6 月1 日診斷結果認：「經復健及手術治療持續右手關節 活動受限，無法完全握拳，左手較無力」、「右手中手指關 節其中拇指、食指、中指可活動度均為0 度，而無名指、小 指可活動度折分別為40度及30度」等語（本院卷第128 頁、 第129 頁背面）。且原告經多次治療後，仍有「右手關節攣 縮、左手無力，無法從事粗重工作及精細動作」等障害，亦 有羅東博愛醫院99年12月2 日勞工保險傷病診斷書1 件可佐 （本院卷第352 頁面）。經勞工保險局審查原告失能程度符 合失能給付標準附表R11-47、2-5 項，並發給8 、13等級之 職業傷病失能給付630 日，有勞工保險局函在卷可佐（本院 卷第12 6頁）。由勞工保險局上述失能給付日數相當於最高 給付日數1,800 日之35％，再斟酌原告受傷時年齡為53歲， 從事工作又屬完全端賴手部運作之機械維修工作，其失能部 位又為慣用之右手，因認原告勞動能力減損比例為40％為可 採。次查，一般勞工應至年滿65歲雇主始能強制其退休（勞 基法第54條第1 項第1 款規定參照），原告主張自98年5 月 21日起確定其受有上述勞動能力減損之損害，而其係45年11 月16日出生（本院卷第14頁），計算至65歲尚可工作12年5
月25日，故原告請求7 年7 月之勞動能力減損，自應准許。 又原告任職被告拓興營造公司期間，日薪為2,350 元，且於 97年11月工作日數28日、97年12月工作日數27日、98年1 月 工作日數22日、98年2 月工作日數27日、98年3 月28日、98 年4 月23日等情，有經被告用印之薪資表在卷可查（本院卷 第18頁）。是原告平均每月平均工作日數25.8日，以日薪2, 350 元計算，平均月薪為60,630元，並考量原告擔任維修之 專門技術人員，以原告之年齡，自已累積相當之經驗與技術 ，堪認原告主張以月薪60,630元作為其勞動能力減損之計算 標準，尚屬合理。依霍夫曼計算式扣除中間利息，被告拓興 營造公司與李崇豪應連帶賠償原告勞動能力減少之損害數額 為1,87 4,502元【計算式：60630 ｘ77.0000000（91個月之 霍夫曼係數）ｘ40％＝1,874,502 （元以下四捨五入）】。 ㈤雖被告抗辯原告為日薪人員，應以實際工作日數計算其收入 ，然民法第193 條第1 項規定僅需被害人之勞動能力有喪失 或減少之情形，行為人即需賠償，且身體或健康權受侵害者 ，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準。 蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力之價 值不能相符，故應以其能力在通常情形可取得之收入為準。 應就被害人受傷害前之身體健康、教育程度、專門技能、社 會經驗等方面定之，最高法院著有61年度台上字第1987號、 63年度台上字第1394號判例可參。故個人實際所得額，不過 為評價勞動能力損害程度之資料而已。原告受僱被告拓興營 造公司按日計薪，依其所提出之薪資單，足見依原告於本件 事故發生前之健康狀況、專門技能與經驗，平均每月可工作 日數達25.8日。自不能以原告受傷後未能繼續工作，即認其 勞動能力並無減少，被告抗辯不足採取。
㈥又原告主張因本件事故支出醫療費用38,208元，業據提出與 其主張相符之醫療費用單據為證（本院卷第20至37頁、第82 至86頁）。由羅東博愛醫院診斷證明書記載原告「右鎖骨骨 折未癒合，99年7 月22日入院行開放性復位併鋼釘復位手術 及植骨手術，至99年8 月4 日出院，需門診追蹤治療」等語 以觀，足見原告自98年5 月21日事故發生迄至99年8 月仍須 門診追蹤，其間所支出之醫療費用均屬必需。故原告請求賠 償醫療費用支出之損害，為有理由。
㈦末按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法195 條第1 項定有明文。查原告因被告李崇豪上開違反保護他人法律之 過失行為而受有右手及左上肢永久失能之傷害，勞動能力減
損40％，已認定如前。則原告本以雙手維修機械賴以維生， 竟驟遭變故，所受精神上之打擊自屬鉅大，且生活自理能力 降低，起居多所不便，心理壓力與陰影顯亦明甚。本院審酌 原告所受傷害程度，與其受傷時之年齡，及其受傷前之工作 狀況及收入，並考量被告拓興營造公司資本總額超過4 億元 ，此有公司變更登記表在卷可查（本院卷第48頁），與被告 李崇豪為該公司負責人等兩造之身分、地位、經濟能力等一 切情狀，認原告主張其所受精神上之損害50萬元，尚屬允洽 。
㈧雖被告抗辯原告於事故時飲酒，就本件損害之發生與有過失 ，然所謂被害人與有過失，指被害人之行為助成損害之發生 或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當 因果關係，始足當之。查證人張倉明於本院具結證稱：「我 沒有注意原告當時是否喝酒，應該是沒有」等語（本院卷第 323 頁背面）；而證人即原告同事吳宗益於本院亦具結證稱 ：「當時原告在修堆高機，那時快要下班，我在幫忙整理工 具，事故發生前沒有聽到原告或張倉明講什麼畫，我不清楚 原告當時有無喝酒，沒有看到原告臉紅紅的，且我距離原告 也蠻遠的」等語（本院卷第325 頁）。由證人所述，尚不能 證明被告所辯原告於事故發生時有飲酒乙事為真，自不能以 此認定原告就本件事故之發生與有過失。況且，原告於事故 發生時係在堆高機前叉處維修機械，因訴外人張倉明在確認 所有人員已遠離堆高機前即啟動堆高機，而致摔落並受有前 述傷害，原告就該堆高機之啟動與否，顯無法操作或控制， 更無何行為助成其損害之發生或擴大。被告所為與有過失之 抗辯，顯不可採。綜上，原告依侵權行為之法律關係請求被 告李崇豪、拓興營造公司連帶賠償醫療費用、勞動能力減損 、及身體健康權受損之慰撫金計2,412,710 元【38,208＋1, 874,502 ＋500,000 ＝2,412,710 元】，為有理由。五、關於原告主張被告應負職業災害補償責任部分： ㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償，勞基法第59條定有明文。然何謂 「職業災害」，勞基法中並未見規定，僅勞工安全衛生法第 2 條第4 項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之 建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵 等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘 廢或死亡」，此定義雖係專就勞工安全衛生法上之特殊考量 ，尚難認為係職業災害之一般定義，惟參酌其意旨可知，所 謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連 之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間
具有相當因果關係，即屬當之。所謂相當因果關係，係以行 為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此 客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損 害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關 係。最高法院著有84年度台上字第2439號判決要旨，可資參 照。原告在被告拓興營造公司之工作場所維修堆高機而受有 上述傷害，已認定如前述，自屬勞基法第59條所規定之職業 災害。
㈡就原告請求被告給付殘廢補償及原領工資補償部分，按勞基 法第59條第3 款規定：「勞工經治療終止後，經指定之醫院 診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘 廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條 例有關之規定」。經查，原告因上述職業災害而致永久失能 ，經勞工保險局依勞工保險失能給付標準附表所示屬失能等 級第8 級、第13級，依勞工保險條例第54條第1 項及失能給 付標準表規定，應給付日數為630 日。而勞基法第59條第3 款規定之平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所 得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個 月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得 之金額。工資按工作日、時數或論件計算者，其依上述方式 計算之平均工資，如少於該期間內工資總額除以實際工作日 數所得金額之百分之六十者，以百分之六十計（勞基法第2 條第4款規定參照）。故原告之平均工資應以事故發生之當 日即98年5 月21日前起算六個月即97年11月22日起至98年5 月21日止之工資總額除以總日數計算。以原告該期間工資數 額368,950 元（本院卷第18頁薪資表）除以總日數181 日， 日平均工資為2038元【（21150 ＋63450 ＋51700 ＋63450 ＋65800 ＋54050 ＋49350 ）÷181 ＝2038（元以下四捨五 入），其中97年11月22日至97年11月30日共9 日、98年5 月 1 日至98年5 月21日共21日之薪資數額，以日薪2350元乘以 日數計算】（並未低於原告工資總額除以實際工作日數所得 金額百分之六十）。而本件原告因職業災害受傷另增給百分 之五十（勞工保險條例第54條第1 項規定參照），則原告得 請求被告拓興營造公司給付殘廢補償1,283,940 元【2038元 ｘ420 日（360 日＋60日）ｘ1.5 ＝1,283,940 元】。至原 告請求被告補償原領工資，惟按勞基法第59條第2 款規定： 「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以 補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷 ，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準 者，雇主得依次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資
補償責任」。故勞工請求雇主一次給付40個月原領工資補償 者，必須勞工不符該條第3 款之殘廢給付。本件原告已符合 勞基法第59條第3 款請領殘廢給付之要件，已如前述，故原 告此部分主張，即無可取。
六、從而，原告得依勞基法第59條第3 款規定請求被告拓興營造 公司給付1,283,940 元；並得依職業災害勞工保護法第7 條 、民法第184 條第2 項及公司法第23條規定，請求被告李崇 豪與拓興營造公司連帶給付2,412,710 元。原告就同一事故 請求被告給付職業災害補償及侵權行為損害賠償，應僅能擇 其金額較高者為請求，本件原告自僅得依職災勞工保護法第 7 條、民法第184 條第2 項及公司法第23條規定，請求被告 拓興營造公司及李崇豪連帶給付醫療費用、勞動能力減損及 精神上損害賠償共計2,412,710 元。惟依勞基法第60條規定 ：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所 生損害之賠償金額」，且勞工職業災害保險之保險費全部由 雇主負擔，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾 病，依勞工保險條例發給職業災害補償費，雇主亦得以之抵 充就同一事故所生損害之賠償金額，此觀勞工保險條例第15 條第1 款規定即明。原告業由勞工保險局判定為永久失能， 發給第8 等級加第13等級之職業傷病失能給付630 日計921, 879 元，為兩造所不爭執，是原告所得請求之金額，自應扣 除，原告所得請求被告拓興營造公司及李崇豪連帶給付之金 額為1,490,831 元。
七、另原告又主張被告拓興公司積欠98年3 月至5 月之薪資部分 ，查原告98年3 月、4 月之薪資數額分別為65800 元、5405 0 元，有薪資表在卷可查（本院卷第18頁）。而98年5 月1 日至21日之薪資數額，雖未據被告出具薪資單，衡諸原告自 97年11月至98年4 月平均每月工作25.8日，依98年5 月實際 工作日數21日之比例計算，被告拓興營造公司自應按日薪23 50元計算、以18日給付薪資42300 元（2350ｘ25.8ｘ21/30 ＝42300 ），始符兩造間僱傭契約之約定。是原告依兩造間 僱傭契約關係，請求被告拓興營造公司給付薪資13萬元，自 屬有理由。至原告主張被告李崇豪就此部分應負連帶給付責 任，固以民法第28條、公司法第23條等侵權行為之法律關係 為據。然被告拓興營造公司未依約給付薪資，實乃因遲延給 付而侵害原告之薪資給付請求債權，而因債務人之遲延行為 侵害債權，在民法上已有特別規定，自無侵權行為相關規定 之適用。是原告請求被告拓興營造公司給付13萬元，為有理 由，逾此部分之請求，則非有據，不應准許。
八、綜上所述，原告依民法第184 條第2 項、公司法第23條及職
業災害勞工保護法第7 條規定，請求被告拓興營造公司及李 崇豪連帶給付1,490,831 元，及依兩造間僱傭契約之約定請 求被告拓興營造公司給付13萬元，及均自99年7 月22日起至 清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，洵屬有據，應 予准許。逾此部分之請求，則為無理由不應准許。九、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經 核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據， 不予准許。
十、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足 以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。十一、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
勞工法庭 法 官 汪怡君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
書記官 馮姿蓉
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