臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第459號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 顏麗敏
陳瑞華
阮氏姮妹
阮氏碧秋
阮桂玲
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
顏麗敏犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案未拆封撲克牌貳副、已開封撲克牌肆拾張、骰子壹拾陸顆、計時器伊台、現金柒仟元、SOWA牌行動電話壹支（含SIM卡）均沒收。
陳瑞華、阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲均無罪。 事 實
一、顏麗敏基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，由顏 麗敏擔任賭場負責人並抽頭，於民國104年11月9日起，提供 向不知情之屋主黃榮富借用位於高雄市○○區○○路00巷 0 號左側停車棚之公眾得出入場所，聚集不特定多數人至上址 參與賭博，以撲克牌、骰子及計時器等為賭具，供不特定多 數人在上開地點，輪流做莊，而賭博之方式為：由前開賭客 中之1人作莊，與另3名持牌之賭客以撲克牌對賭，其餘未持 牌之賭客則在旁圍觀並隨時選擇莊家以外之另3 家持牌者下 注，莊家與持牌賭客每次各取2 張牌，依一定之計算規則比 持牌合計點數之大小，持牌賭客點數大於莊家，則莊家賠付 押注之金錢。反之，則所押注之金錢歸莊家所有，以此偶然 之機率定財物之輸贏（俗稱「九仔升」），並約定莊家每次 贏錢時給付新臺幣（下同）1000元予顏麗敏作為抽頭金。嗣 於104 年11月10日13時40分許，有賭客趙茂松、何蘇麗美、 李阿秀、趙世清、黎芷伶、甘道明、鄧麗娥、李氏玉欣、吳 雋暉、林麗敏、黃楚芳、張錫賀、李桂春、蔡立進、陳榮宗 、陳吳玉霞、林志文、顏柯秀卿（以上賭客均另以簡易判決 處刑）在上開地點賭博為警當場查獲，並扣得未拆封撲克牌 2副、已開封撲克牌40張、骰子16顆、計時器1台、抽頭金3, 000元、賭資4,000元、SOWA牌行動電話1支（含SIM卡），始 知上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第306 條定有明文。查被告阮氏姮妹、阮氏碧 秋、阮桂玲於106年6 月2日審判程序經合法傳喚無正當理由 未到庭，有本院送達回證、刑事報到單在卷可稽（見本院易 字卷二第35至38頁、第48頁），爰不待被告阮氏姮妹、阮氏 碧秋、阮桂玲到庭陳述，逕行一造辯論判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開 證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各 該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。貳、有罪部分
一、訊據被告顏麗敏矢口否認有何犯行，惟辯稱伊不了解抽頭金 之意義，無意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博云云，惟被告 顏麗敏於警詢時坦承有收取抽頭金，收取方式為莊家贏錢時 須給伊1000元等語（見警卷第10、12頁），核與證人趙茂松 、陳榮宗於警詢時所述大致相符（見警卷第19頁、第55頁反 面），證人甘道明、顏柯秀卿於警詢時證述被告顏麗敏為賭 場負責人（見警卷第31、49頁），而證人何蘇麗美、李阿秀 、趙世清、黎芷伶、鄧麗娥、李氏玉欣、吳雋暉、林麗敏、 黃楚芳、張錫賀、李桂春、蔡立進、陳吳玉霞、林志文、顏 柯秀卿均證述有於上開時間，在上開地點賭博。此外，復有 高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場及扣押物品照片附卷為憑（見警卷第62、63、66頁、第68 至74頁、第76至78頁），足認被告顏麗敏確有意圖營利供給 賭博場所罪及聚眾賭博罪之行為，其事後翻異之詞，不足採
信。本案事證明確，被告顏麗敏犯行堪以認定，應依法論科 。
二、核被告顏麗敏所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博 場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。又被告顏麗敏自 104 年11月9 日起至同年月10日13時40分許為警查獲時止，在上 開場所聚集不特定之人參與賭博，藉此抽佣牟利，此段期間 之犯行，顯係出於一概括犯意，在密切接近之一定時、地實 行之複次行為，依社會通念，在客觀上具營業之性質，符合 一個反覆、延續性之行為，應予評價為包括一罪之集合犯而 論以一罪。被告以法律上評價之一行為，觸犯圖利供給賭博 場所、圖利聚眾賭博罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告顏麗敏為牟取不法利益 ，竟以前述方式供給賭博場所及聚眾賭博，助長非法賭博歪 風，破壞社會善良風俗，所為實應非難。犯後仍狡辯不知抽 頭之意義，態度難謂良好，復考量其聚集之賭客人數眾多， 惟獲利非鉅；並兼衡其前無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，暨其犯罪動機、目的、手段、情 節，已離婚，需扶養一對成年及幾近成年之兒女（見警卷第 126頁、本院簡字第1108號卷第62頁)、從事服務業、高職畢 業之智識程度、家境勉持之生活經濟狀況（參見被告顏麗敏 警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告顏麗敏雖請 求為緩刑之諭知，然本院審酌其於審理時仍狡辯稱不知抽頭 金之意義，否認圖利供給賭博場所及聚眾賭博，難認有確實 悔悟之心，兼衡所聚集之賭客眾多，危害社會善良風俗情節 非輕，不宜予以緩刑諭知，附此敘明。
四、沒收部分：
(一)刑法有關犯罪所得沒收部分之條文業於104年12月30日、105 年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。而修正後 刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收部分應一 律適用裁判時法，無新舊法比較之問題，合先敘明。(二)修正後刑法第38條第2 項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。又當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼 處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項 定有明文，此係關於賭博器具、賭金所設特別規定，應優先 於刑法總則沒收之規定而為適用（最高法院87年度台非字第 207號判決意旨參照)。縱使總則關於沒收之規定已修正，仍
無礙於刑法第266條第2項應優先適用之性質。查在賭檯上扣 案之未拆封撲克牌2 副、已開封撲克牌40張、骰子16顆、計 時器1台、「桌上」賭資4,000元，均屬當場賭博之器具及財 物，業據被告顏麗敏、證人李阿秀、林麗敏陳述在卷（見警 卷第11頁、第22頁反面、第42頁反面），不論屬於犯人與否 ，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。另扣案3000元， 為被告顏麗敏犯罪之所得，扣案SOWA牌行動電話1支（含SIM 卡），為被告顏麗敏所有用來聯繫賭客所用之物，業據被告 顏麗敏供述在卷（見警卷第11頁），爰分別依刑法第38條第 2項、第38條之1第1項規定，宣告沒收之。參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳瑞華與顏麗敏共同基於意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由顏麗敏擔任賭場負責人 並抽頭，被告陳瑞華擔任把風及聯繫賭客之工作，於104 年 11月9 日起，提供向不知情之屋主黃榮富借用位於高雄市○ ○區○○路00巷0 號左側停車棚之公眾得出入場所，聚集不 特定多數人至上址參與賭博。顏麗敏給付被告陳瑞華每日50 0至1000元不等之報酬。而於104年11月10日13時40分許，被 告阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲亦有在該處為賭博之行為。 因認被告陳瑞華涉犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所 罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，被告阮氏姮妹、阮氏碧 秋、阮桂玲則涉犯有刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌 。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據 ；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據 不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例 可資參照。
三、檢察官認被告陳瑞華、阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲分別涉 有上開罪嫌，係以顏麗敏、趙世清、阮氏姮妹、黎芷伶、鄧 麗娥、吳雋暉、林麗敏、張錫賀、陳榮宗、陳吳玉霞之證述 、現場蒐證照片、被告阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲於警方 查獲當時在賭博現場為據。
四、查被告陳瑞華、阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲均堅決否認有 何犯行，陳瑞華辯稱：伊沒有參與經營本件賭場，當日伊只 是想要進去賭場賭博，尚未進入即遭警方押入賭場內等語。
被告阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲均辯稱：渠等當日並未開 始賭博等語。經查：
(一)被告陳瑞華無罪之理由：
顏麗敏於警詢時雖證稱：有請陳瑞華擔任把風工作，遇警察 取締時就打電話給我，我給他500元之代價(見警卷第11、12 頁），惟於偵訊及本院審理時即否認有委請陳瑞華把風（見 偵卷第80頁反面、本院易字卷一第227頁)，顏麗敏前後證述 已有歧異；況顏麗敏於警詢時證稱陳瑞華把風時是以行動電 話通風報信（見警卷第11頁），惟經本院調閱陳瑞華所使用 0000000000號行動電話門號，於顏麗敏經營賭場期間，並無 與顏麗敏所使用之0000000000行動電話門號之通聯紀錄（見 本院易字卷一第172、212頁），足證被告顏麗敏於警詢時所 述與客觀證據並不相符，被告陳瑞華是否有與顏麗敏共同經 營賭場，誠屬有疑。證人阮氏姮妹於警詢時雖證述被告陳瑞 華係賭場把風人員（見警卷第27頁及其反面），然除阮氏姮 妹外，其餘賭客均證述該處賭場可以自由進出，或言無把風 人員，或陳稱不知道有無人員把風（見警卷第19頁反面、第 21頁反面、第23頁反面、第29頁反面、第31頁、第33頁反面 、第35頁反面、第39頁反面、第43頁反面、第45頁反面、第 47頁反面、第49頁反面、第51頁反面、第53頁反面、第55頁 、第57頁反面、第59頁反面），則何以眾多賭客中，只有阮 氏姮妹陳述被告陳瑞華從事把風行為，而其他賭客均不知悉 何人把風？參以阮氏姮妹為越南籍人士，有其個人戶籍資料 在卷可考(見警卷第138頁），其是否真切明瞭「把風」之意 義，不無疑問。再者本件警察、檢察官並無法提供阮氏姮妹 之警詢錄音供本院勘驗其是否確實明瞭「把風」之意思，阮 氏姮妹復經合法傳拘未到，無法令其與被告陳瑞華對質，是 本院認難以阮氏姮妹之證詞，作為不利被告陳瑞華之證據。 至檢察官雖又舉證賭客趙世清證稱係由被告陳瑞華聯繫至賭 場賭博（見警卷第25頁反面），然趙世清於本院結證稱：我 跟陳瑞華是在公園認識的普通朋友，當日陳瑞華跟我說有人 在那邊玩牌，我就去了，他並沒有要我去賭場，我沒有看到 陳瑞華在賭場外把風，也不知道陳瑞華有無於賭場內擔任職 務等語（見本院易字卷二第53頁及其背面）。衡諸常情，賭 客間互相告知何處可以賭博之情，所在多有，要難以被告陳 瑞華告知趙世清何處可以賭博，遽認被告陳瑞華即與經營賭 場有關。另警察蒐證照片（見警卷第74至76頁）僅可顯示被 告陳瑞華有出現在賭場附近，實無法證明被告陳瑞華係在把 風或指引賭客進入賭場（各照片下所為之註記，僅為警方推 測之詞，要難作為不利被告陳瑞華之證據）。綜上所述，稽
核所有證據，尚難認被告陳瑞華有參與經營本件賭場。(二)被告阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲無罪之理由： 同案被告黎芷伶、鄧麗娥、吳雋暉、林麗敏、張錫賀、陳榮 宗、陳吳玉霞固均於警詢時證述：全部在場之人均有參與賭 博（見警卷第28頁反面、第32頁反面、第38頁反面、第42頁 反面、第46頁反面、第55頁反面、第56頁反面），然同案被 告顏麗敏陳稱：有部分的人今日未下注（見警卷第12頁）； 何蘇麗美陳稱：有的人只有在旁邊看，沒有全部的人都賭（ 見警卷第20頁反面）；李阿秀陳稱的人在把玩，有的人在吃 東西（見警卷第22頁反面）；趙世清陳稱：有的人有參與賭 博，有的沒有（見警卷第24頁反面）；甘道明陳稱：有部分 人參與賭博，其他人我不知道（見警卷第30頁反面）；李氏 玉欣陳稱：我不知道是否在場之人均有參與賭博（見警卷第 34頁反面）；李桂春陳稱：有些人沒有賭博（見警卷第50頁 反面）；蔡立進陳稱：我不確定是否在場之人均有參與賭博 （見警卷第52頁反面）；顏柯秀清陳稱：我看見有人在把玩 ，有的人在旁邊吃東西（見警卷第48頁反面），顯見各賭客 間之證詞並非一致，黎芷伶、鄧麗娥、吳雋暉、林麗敏、張 錫賀、陳榮宗、陳吳玉霞於警詢之證述是否與事實相符，不 無疑問。而在眾多賭客之賭博場所，各賭客雖均有賭博之意 而在現場，但若有賭客尚在觀望狀況而未下注，與常情並不 相違。參以警方製作筆錄時，未詳細究明其所謂「有參與賭 博」之意思為何，即所有賭客究竟有無已實際下注或持牌聚 賭之行為？蓋聚集於賭博場所而未實際下注或持牌聚賭，一 般人認為此即為參與賭博，非無可能，是本院認黎芷伶、鄧 麗娥、吳雋暉、林麗敏、張錫賀、陳榮宗、陳吳玉霞於警詢 時之證述亦不具有特別可信之情狀。綜上，聚賭時有旁人在 場圍觀，原非特例。本案員警抵達時現場既有二十餘人，在 現今錄影設備發達、簡便情形下，員警卻未能以先進、明確 之蒐證方式例如先喬裝賭客以錄影器材蒐證何人實際下注、 把玩，原難遽認所有在場之人均已參與賭博。被告阮氏姮妹 、阮氏碧秋、阮桂玲既否認賭博犯行，復無確切之人證與物 證證明被告阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲有持牌或已將錢置 於賭桌上下注或持錢準備下注之舉動，刑法第266條第1項普 通賭博罪，又無未遂及預備犯之處罰規定，依罪疑唯輕原則 ，當不得僅因查獲本件時時被告阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂 玲人在現場，就推認被告阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲亦已 參與賭博。
五、綜上所述，被告陳瑞華、阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲所辯 ，尚非純然無據。本件檢察官所提上開證據，尚無法說服本
院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告陳瑞華、 阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲已為賭博犯行為真實之程度。 揆諸上開判例要旨及首揭說明，自屬不能證明被告陳瑞華、 阮氏姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲犯罪，應為被告陳瑞華、阮氏 姮妹、阮氏碧秋、阮桂玲無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項、第306 條，刑法刑法第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第十庭 法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)，「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 張玉茹
附錄論罪科刑法條：
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。