臺灣臺中地方法院民事裁定 100年度小上字第5號
上 訴 人 時慶實業股份有限公司
法定代理人 鍾文清
被 上 訴人 劦翊實業有限公司
法定代理人 張榮忠
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年11月
19日本院臺中簡易庭99年度中小字第2463號第一審小額民事判決
提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾伍元由上訴人負擔。 理 由
壹、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事 項︰一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資 料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2項、第436條之25分別定有明文。且同法第468條 、第469條第1款至第5款之規定，依同法第436條之32第2項 之規定，於小額事件之上訴程序亦有準用。則當事人提起上 訴，如依民事訴訟法第468條規定，以原審判決有不適用法 規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具 體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外 之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判 例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第 469條第1款至第5款所列事由提起上訴者，其上訴狀或理由 書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方 法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘， 其上訴自難認為合法。又因小額事件之上訴程序，並未準用 同法第469條第6款之規定，故不得以判決不備理由或理由矛 盾之違背法令規定，作為上訴第二審之理由。是以如上訴人 提起上訴，其訴狀所載，僅就原審取捨證據任加指摘，並未 具體指出原判決違背何等法規，其上訴即難認為合法。準此 ，對於小額程序之第一審判決上訴，非主張原判決違背法令 以為上訴理由，即屬不應准許，自應認為不合法而駁回之。 次按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟 法第444條第1項前段定有明文，且於小額事件之上訴程序亦 準用之，此參照民事訴訟法第436條之32第2項規定自明。貳、本件上訴意旨略以：
一、本訴部分：
㈠被上訴人於民國99年3月上旬承攬裕唐汽車股份有限公司沙
鹿營業所汽車修配廠（下稱裕唐公司沙鹿修配廠）之地坪工 程，向上訴人訂購環氧樹脂材料一批（下稱系爭材料），貨 款總計新臺幣（下同）162,942元，上訴人已依約於99年3月 9日交貨完畢，嗣兩造因系爭材料是否有瑕疵發生爭執，經 協商後，兩造同意部分銷貨退回，扣除退回貨品之價金後， 被上訴人仍積欠上訴人貨款53,021元，上訴人自得訴請被上 訴人給付。
㈡而原審駁回上訴人之訴，僅以被上訴人所舉證人葉嘉政之證 詞為據。惟葉嘉政係被上訴人之包商（次承攬人），而非上 訴人僱用之工人，若本件施工現場所產生之瑕疵，係葉嘉政 施工之工法不當（例如未徹底隔絕素地污染）所致，非肇因 於系爭材料有品質不良之瑕疵，則證人葉嘉政即須負擔終局 之損害賠償責任，因此並不能期待證人葉嘉政為真實無頗之 證述。經查，因本件施工現場之裕唐公司沙鹿修配廠舊有環 氧樹脂地坪，已年久破損，故重新舖設，該破損處勢必有長 期之油污、車臘污染，甚至滲入原混凝土結構中，並無法僅 以表面打磨及甲荃溶液清洗等方法清理，是證人葉嘉政於原 審中所證述之工法確有不當。且由被上訴人於原審中所為之 陳述、證人葉嘉政之證述，及被上訴人所提出之現場照片可 知，系爭工程之瑕疵係因素地污染所引起。又被上訴人係將 上訴人所供應之環氧樹脂材料已施作之「面塗層」當作「中 塗批土層」，在其上直接塗布訴外人善群公司之材料作為「 面塗層」，並未重新塗布三層材料。而證人葉嘉政於原審所 為之證述，確非真實，且前後證述矛盾。況依被上訴人於原 審所為之答辯，其進行試驗工程時，係由訴外人張烽騏施工 ，並非由證人葉嘉政施工，則縱被上訴人確有進行試驗工程 ，證人葉嘉政是否有參與試驗工程，亦非無疑，豈能遽信其 證詞。又被上訴人於進行試驗工程時並未通知上訴人到場， 被上訴人之試驗工程過程，亦有疑問。此請傳訊現場施工人 員張烽騏為證。再者，上訴人曾向各進貨廠商查詢渠等於99 年3月、4月間向上訴人買受與系爭材料相同型號之材料，並 未發現有品質異常或不良情形，足證上訴人所提供予被上訴 人之系爭材料確無瑕疵。
㈢則證人葉嘉政之證詞，既有偏頗之虞，又有矛盾不實之嫌， 另被上訴人所拍攝之相片，形式上亦無法分辨何者屬於試驗 工程、何者係使用上訴人所提供之材料施工、何者係使用其 他公司材料施工、及被上訴人有無刮除全部瑕疵之材料，重 新進行三道面層塗布等，即難認被上訴人就上訴人給付不完 全之點已盡舉證之責。原判決僅採用證人葉嘉政之證詞，為 上訴人敗訴之判決。爰依法提起上訴。
㈣並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人53,021元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、反訴部分：
㈠上訴人所供應之材料並無瑕疵，故無給付不完全之情事，是 被上訴人提起反訴，請求上訴人賠償因不完全給付所生損害 ，即無理由。
㈡退步言之，縱認被上訴人提起反訴並非無據，惟就上開損害 之範圍及金額為何，原審就此雖引用民事訴訟法第436條之 14第2款規定，以系爭反訴係屬小額訴訟可不調查證據，在 被上訴人並未舉出任何證據下，逕自認定被上訴人之損害額 為64,628元。惟上開規定，並非免除當事人之舉證責任。本 件上訴人既未舉出任何證據，原審自無從審酌調查其所提證 據所需時間、費用與其請求是否相當，原審逕自裁量不調查 證據，有率斷之嫌。
㈢再縱認原審得不命被上訴人舉證，而逕自認定損害額，然原 審所認定之損害額仍值商榷，詳述如下：
⒈環氧樹脂地坪工程之研磨工資，依現行承包行情每平方公尺 僅約10元，系爭地坪工程面積範圍為300平方公尺，此部分 損害僅3,000元。而研磨工具多為包商自行提供，故其耗損 ，應已為研磨工資所含括，不應另計。
⒉被上訴人毋庸亦未重行施作底漆，故有關底漆之材料及工資 ，不應計為損害。
⒊被上訴人並未重新塗布三層材料之情，已如前述，故有關中 塗之材料及工資，不應計為損害。
⒋環氧樹脂地坪工程之面塗層，每平方公尺約需環氧樹脂材料 0.6公斤，每公斤價格約為115元，依系爭地坪工程面積範圍 300平方公尺計算，此部分損害僅為20,700元。另每平方公 尺之工資為20元，故工資之損害僅為6,000元。 ⒌測試工程因面積僅為30平方公尺，僅需工1人，工作2日，每 日約1.5小時，折計不足一工，依現行建築工人工資行情每 工2,500元計算，此部分之損害僅為2,500元。另環氧樹脂地 坪工程之塗層，每平方公尺約需環氧樹脂材料0.6公斤。又 測試工程面積僅30平方公尺，其中塗布上訴人所供應材料之 面積為15平方公尺，依上訴人出貨價格每公斤為96元計算， 此部分之損害額僅為864元；塗布其他公司材料之面積雖為 15平方公尺，然此部分既無瑕疵，並已充為全部地坪工程之 一部，被上訴人自得向業主請款，即不應計入損害額。 ⒍綜上，被上訴人之損害額充其量僅為33,064元。 ㈣並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，
被上訴人之反訴駁回。
叁、經查，上訴人提起本件上訴，其上訴理由均係就原審取捨證 據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，另補聲請調查證 據，並未具體表明原審判決有何適用法規不當而有判決違背 法令之情形。是以，上訴人顯未依民事訴訟法第436條之25 規定，具體表明原審所為判決究有何違背法令之處，或依訴 訟資料有何判決違背法令情形，更未指明原判決所違反法令 之條項或其內容。是依首揭規定及說明，難謂上訴人已合法 表明上訴理由。本件上訴自難認為合法，應予駁回。肆、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟 法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項 規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上 訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁 判費新臺幣1,995元。
伍、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32 第1項、第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條 之19第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 黃峻隆
法 官 黃佳琪
正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 江慧貞
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