臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第671號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李俊毅
指定辯護人 李錦臺律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第
19269 號），本院判決如下：
主 文
李俊毅被訴共同恐嚇部分無罪。
其餘被訴部分均公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：緣同案被告謝伊靖與告訴人黃慧雯因用微信 對話時衍生不悅，遂相約談判，謝伊靖邀約或輾邀約被告李 俊毅、同案被告樂明辰、何姵瑩、程怡瑄、黃子緣、莊洺樺 ，分乘由被告駕駛之車牌號碼00-0000 號汽車、黃子緣駕駛 車牌號碼000-0000號汽車，莊洺樺則騎乘車牌號碼000-000 號機車一同赴約，於民國104 年3 月3 日21時50分許，雙方 抵達高雄市苓雅區三信家商後門見面後一言不合，被告與謝 伊靖、樂明辰、何姵瑩、程怡瑄、黃子緣、莊洺樺（以下合 稱謝伊靖等6 人）明知聚眾持西瓜刀、棒球棒等物揮砍毆打 人頭部，足以造成死亡之結果，應有預見而渠等竟不違其本 意之殺人犯意聯絡，分持棒球棒、西瓜刀等器物，以手握刀 柄，由上往下方式，朝告訴人黃慧雯、顏瀅潔之頭、手等部 揮砍、毆打，並撕破告訴人黃慧雯、顏瑩潔衣服，直至告訴 人黃慧雯、顏瀅潔倒地不起後，被告、謝伊靖等6 人始罷休 逃離現場，致告訴人顏瀅潔受有左手腕、手臂及左手切割傷 合併13條肌腱、正中神經、尺神經、指神經及尺動脈斷裂等 傷害、告訴人黃慧雯受有左手肘撕裂傷（5 公分）、頭部外 傷併頭暈、左臉部挫傷等傷害；又於104 年3 月3 日22時許 ，被害人林致佑駕駛不詳車號汽車搭載告訴人顏瀅潔、黃慧 雯、被害人張恩杰、張愛草前往國軍高雄總醫院就醫，行經 高雄市苓雅三多一路接近三多路交流道附近時，先由被告、 謝伊靖、樂明辰、何姵瑩、程怡瑄、黃子緣將分乘在前之上 開汽車慢下擋住被害人林致佑之汽車，再由莊洺樺騎乘上開 機車自後騎來，持被告所有無殺傷力之空氣瓦斯槍1 支對著 被害人林致佑揮舞，並分別對被害人林致佑、張恩杰、張愛 草恐嚇稱：「你是在青三小」、「你是在跟三小」、「幹你 娘，現在是在跟三小」等語，致被害人林致佑、張恩杰、張 愛草（起訴書另贅載與本案無涉之「錢柏林」）心生畏懼。 因認被告與謝伊靖等6 人共同涉犯刑法第271 條第1 項、第 354 條、第305 條之殺人、毀損、恐嚇危害安全罪嫌云云。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎 。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定； 又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30 年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。三、另按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0 年度台上字第2980號判決同此意旨）。被告被訴之犯罪事 實，部分經本院為無罪判決，部分則經本院為公訴不受理判 決，又公訴不受理判決與無罪判決均非認定被告有罪之判決 ，自不受嚴格證明之拘束，徵諸上開說明及法理，本判決就 傳聞證據是否例外具有證據能力部分，即不再分別論述，合 先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開共同殺人未遂、毀損、恐嚇危害安 全罪嫌，無非係以告訴人黃慧雯、顏瀅潔之指述、證人即被 害人林致佑、張恩杰、張愛草之證述、扣案之棒球棍、西瓜 刀、告訴人黃慧雯、顏瀅潔提出之國軍高雄總醫院附設民眾
診療服務處診斷證明書等為其論據。訊據被告堅詞否認有何 犯行，並辯稱：伊坦承有夥同謝伊靖等6 人傷害告訴人黃慧 雯、顏瀅潔之行為，但無殺人之犯意，亦無撕毀告訴人黃慧 雯、顏瀅潔的衣服，且告訴人黃慧雯、顏瀅潔也表示要撤回 告訴；另被訴恐嚇部分，伊當時根本就不在現場即三多交流 道等語。
五、經查：
㈠、公訴不受理部分（即被訴共同殺人、毀損部分）：⒈ 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官前以被告與謝伊靖等6 人共 同涉犯殺害告訴人黃慧雯、顏瑩潔未遂，提起公訴並繫屬於 本院，本院判決後（被告部分因其於審理中遭通緝故未審結 ），謝伊靖等6 人不服提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院 （下稱高雄高分院）以105 年度上訴字第776 號案件（下稱 系爭二審案件）審理，經調查後認謝伊靖與告訴人黃慧雯為 朋友，平日以手機軟體「微信」聯絡，於104 年3 月3 日下 午6 時至7 時間，適謝伊靖、樂明辰、何姵瑩乘坐黃子緣駕 駛車牌號碼000-0000號汽車外出用餐，途中謝伊靖接獲告訴 人黃慧雯以「微信」撥打之來電並質問謝伊靖：是否想要「 動」伊等語，謝伊靖亦不否認，雙方因而起爭執，遂以「拼 一場」為名相約至高雄市私立三信家事商業職業學校（下稱 三信家商）後門打架。謝伊靖即基於傷害之犯意，分別邀約 與其有該犯意聯絡及行為分擔之人，包括當時同車之樂明辰 、何姵瑩、黃子緣，及另在他處之被告、程怡瑄、莊洺樺、 等人前來助陣，迨於104 年3 月3 日晚上9 時50分許，由謝 伊靖帶領下，並攜帶其所有之棒球棍1 支、西瓜刀1 把，與 樂明辰、何姵瑩搭乘黃子緣駕駛之上開汽車，被告駕駛車牌 號碼00-0000 號汽車搭載程怡瑄，莊洺樺騎乘車牌號碼000 -000號機車前往。告訴人黃慧雯則邀約友人告訴人顏瀅潔、 林致佑、張恩杰、張愛草，並搭乘林致佑駕駛之汽車赴約。 嗣雙方均抵達三信家商後門，謝伊靖見告訴人黃慧雯、顏瀅 潔下車，旋即持棒球棍上前接續毆打告訴人黃慧雯頭部、臉 部，告訴人顏瀅潔見狀即上前阻止謝伊靖，告訴人黃慧雯隨 後反擊，搶下謝伊靖所持棒球棍且棄置一旁，並與告訴人顏 瀅潔隨即再還手毆打謝伊靖。何姵瑩、程怡瑄則上前拉住告 訴人黃慧雯、顏瀅潔並徒手推開渠二人，樂明辰則攬住共犯 謝伊靖，黃子緣、莊洺樺、被告則站立在旁掌控以扼止告訴 人黃慧雯等人獲得隨行男性之協助，黃子緣並一度與樂明辰 均出手攔阻、毆打欲上前保護告訴人黃慧雯、顏瀅潔之張恩 杰（傷害部分未據告訴），嗣因在旁之張愛草喊叫「張恩杰 是女生」等語始罷手，僅由樂明辰繼續毆打張恩杰。嗣謝伊
靖因遭告訴人黃慧雯、顏瀅潔反擊，為求扳回劣勢，旋至黃 子緣停放在旁之上開汽車內，拿取其攜帶到場且放置在車上 之西瓜刀，接續持該西瓜刀上前猛力朝告訴人顏瀅潔揮砍， 告訴人顏瀅潔見狀即舉起左手阻擋，因而受有左手腕、手臂 及左手切割傷合併13條肌腱、正中神經、指神經及尺動脈斷 裂之傷害，告訴人黃慧雯見狀上前欲搶下西瓜刀，亦遭謝伊 靖持該把西瓜刀揮砍而受有左手肘5公分撕裂傷，並有頭部 外傷併頭暈、左臉部挫傷，而告訴人顏瀅潔左手遭謝伊靖以 西瓜刀砍傷後噴出大量血液，並大喊「我手斷掉了」，謝伊 靖即行停手。嗣告訴人顏瀅潔經送醫急救手術治療後，其因 肌腱及神經受傷，手指有麻木感，左手肌肉萎縮合併握力減 少約50％及左手食指肌腱沾黏曲變形約40度，近端指間關節 活動角度約55度，左手腕活角度約90度，手部麻木感，活動 功能及握力未來回復功能變化不大，且因神經損傷導致左手 機能障礙，喪失生理運範圍3分之1以上，上肢三大關節中， 有一大關節遺存運動失能之傷害，謝伊靖等6人係犯共同傷 害罪，而判處罪刑並確定等情，業據本院調閱系爭二審案卷 核閱無訛，並有系爭二審判決在卷可憑（本院卷四第99至 108頁）。
⒉ 就謝伊靖等6 人上開共同傷害告訴人黃慧雯、顏瀅潔之犯行 ，被告於本院通緝到案後坦承當日有與在場之男生一起阻止 陪同告訴人黃慧雯、顏瀅潔之男生上前協助，而有共同傷害 犯行等語（本院卷四第179 頁、第179 頁反面），且其與謝 伊靖等6 人之犯意聯絡及各自分擔行為確如系爭二審判決所 認定無訛等情，亦據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷四 第144 頁反面），核與謝伊靖於警詢、偵查、本院審理中之 供述（警卷第7 頁至第11頁反面、偵卷第29頁至第30頁；本 院卷一第130 頁至第142 頁、本院卷二第10頁至第13頁反面 ）、證人即告訴人黃慧雯、顏瀅潔於偵查及本院審理中之證 述（偵卷第106 頁反面至第108 頁反面、第95頁至第97頁； 本院卷三第25頁至第53頁）、證人張愛草於本院中之證述（ 本院卷三第68至69頁）、證人黃慧雯於偵查及本院中之證述 （偵卷第106 反面至107 頁、本院卷三第25至27頁）、證人 張恩杰於偵查及本院中證述（偵卷第109 背面、本院卷三第 60頁背面至第61頁）、證人林致佑於偵查及本院中之證述（ 偵卷第98頁背面）相符，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療 服務處診斷證明書共2 份在卷可佐（警卷第143 頁、第144 頁）。被告與謝伊靖等6 人確有共同傷害告訴人黃慧雯、顏 瀅潔，並致告訴人黃慧雯、顏瀅潔受有上開傷害乙情，堪予 認定。
⒊ 公訴意旨雖認被告與謝伊靖等6 人前揭所為係犯刑法第28條 、271 條第2 項、第1 項之共同殺人未遂罪嫌。惟殺人未遂 與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，此固不以兇器種 類及傷痕之多寡為絕對標準，然下手之情形如何，於審究犯 意方面，仍為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意 ，自應審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位 等，以為判斷之準據。經查：
⑴ 本案事發緣由係謝伊靖與告訴人黃慧雯發生爭執，互約「拼 一場」等情，已如上述，且告訴人黃慧雯於偵查中亦證述： 謝伊靖持刀砍伊的原因係「傳話的誤會」（偵卷第106 頁） ，可見雙方僅有細故，並無夙怨，無非係因一時血氣方剛， 致生衝突，謝伊靖是否因此即生殺機，尚非無疑，更遑論係 受謝伊靖邀約至三信家商之被告。
⑵ 再證人即告訴人黃慧雯於偵查中證述：「（問；謝伊靖砍妳 何處）砍到我的手。（問：先朝你何處砍？）就是迎面砍來 ，也不知道砍到那裡。（問：謝伊靖砍妳時，有無說妳很囂 張、砍死妳？）沒有說砍死我，有叫囂」、「（當時她們拿 西瓜刀砍顏瀅潔何處？）一樣砍到她的手，不知道往何處砍 ，她的手受傷了。（當時有無追打顏瀅潔？）沒有就在現場 」（偵卷第106 至108 頁）；證人即告訴人顏瀅潔於本院中 證稱：當時我和黃慧雯一下車，謝伊靖持棒球棍打黃慧雯的 頭部，我就拉住謝伊靖，黃慧雯搶下棒球棍，之後我們3 人 開始拉扯，何姵瑩、程怡瑄加入並拉住我，此時謝伊靖就去 車上拿西瓜刀，何姵瑩、程怡瑄就放開，謝伊靖衝過來並舉 起西瓜刀直接朝我的頭部砍下去，我本能地舉起手去擋，之 後謝伊靖又砍第二刀，我的手指被割到，我被砍第一刀時沒 有知覺，之後我發現手斷掉且流很多血，我就跟黃慧雯喊叫 我的手斷掉，謝伊靖聽到後就停手，那時黃慧雯也有受傷流 血，之後黃慧雯等人送我到醫院等語（本院卷三第41頁至第 45頁反面）；證人即告訴人黃慧雯於本院中證述：當時謝伊 靖拿棒球棍打我的頭部，顏瀅潔看到就拉扯謝伊靖，我則搶 下謝伊靖所持的棒球棍，何姵瑩、程怡瑄加入毆打我和顏瀅 潔後，我就與何姵瑩、程怡瑄纏住，謝伊靖突然去拿西瓜刀 並衝向顏瀅潔，且持該把刀由上往下朝顏瀅潔揮砍，顏瀅潔 用手去擋，手就噴出血，謝伊靖再繼續砍，我立刻上前想要 搶下西瓜刀，謝伊靖就持西瓜刀由上往下揮砍我，我舉手去 擋，結果左手肘被西瓜刀砍到，之後謝伊靖就停止揮砍，當 時我身上都是血，場面很混亂，我們急著送顏瀅潔去醫院， 就離開三信家商後門等語（本院卷三第25頁至第30頁）；證 人張愛草於本院中證述：當時謝伊靖徒手打黃慧雯、顏瀅潔
，謝伊靖擋不住黃慧雯、顏瀅潔，所以她就到車上拿刀子（ 即西瓜刀），謝伊靖拿到西瓜刀後，就揮砍顏瀅潔及黃慧雯 ，黃慧雯就搶謝伊靖所持的西瓜刀等語（本院卷三第69頁正 、反面）。綜上可知，本案經過係謝伊靖先持棒球棍毆打告 訴人黃慧雯，但在告訴人顏瀅潔加入反擊後，其所持棒球棍 即遭告訴黃慧雯搶下，其後告訴人黃慧雯、顏瀅潔與謝伊靖 3 人開始互毆，謝伊靖因屈居劣勢，何姵瑩、程怡瑄見狀即 加入謝伊靖，而與告訴人黃慧雯、顏瀅潔互毆，謝伊靖則趁 隙至黃子緣駕駛之上開汽車內取出西瓜刀，並持刀先後揮砍 告訴人顏瀅潔、黃慧雯，致告訴人顏瀅潔、黃慧雯受有前述 傷害等情明確。依上開經過，謝伊靖係因球棒遭告訴人黃慧 雯搶下後，再返回車上持刀向告訴人顏瀅潔當面揮砍，告訴 人顏瀅潔伸手阻擋後即遭砍傷，告訴人黃慧雯再上前欲行搶 刀，又遭砍傷，惟當告訴人顏瀅潔表示其手斷掉後，謝伊靖 即行停手。依上開說明，雖告訴人顏瀅潔證述謝伊靖係持刀 朝伊頭部揮砍，然衡以謝伊靖當時原持球棒，係因球棒遭搶 處於劣勢，一時受激始返回車上持刀，無非係為求扳回之反 射動作，其轉折亦僅係一瞬之間，實難想像其犯意即自傷害 驟然提昇為殺人而必致告訴人於死地。而告訴人顏瀅潔與謝 伊靖均為女性，身材相彷，見謝伊靖持刀砍來，主觀上自會 感覺係遭迎面攻擊，尚不足斷言係出於殺意而為。尤以謝伊 靖得知告訴人顏瀅潔左手斷裂，並大量出血後，即行停手， 並棄刀離開現場，而由告訴人黃慧雯將其搶下之球棒及現場 遺留之西瓜刀交予警方查扣（警卷第114 頁），若謝伊靖果 有殺意，豈會僅砍傷告訴人手臂即行罷手又隨即離去，更可 見其係因造成告訴人黃慧雯、顏瀅潔之傷害超出預期，見鑄 下大錯後，即心慌逃離甚明。另本案案發當時並無人報警， 告訴人黃慧雯係遲至104 年3 月8 日始向警方報案，其於警 詢時先稱：我於104 年3 月初晚間22時許在高雄市苓雅區福 德三路與明德街口等朋友時遭游靜園（即謝伊靖）帶人不分 青紅皂白持西瓜刀、球棒等砍殺，對方應該是飆車族云云（ 警卷第113 至114 頁），就其受傷時間及原因語焉不詳，多 有保留，益見本案無非係謝伊靖與告訴人黃慧雯因細故發生 爭執後，意在教訓對方而生之偶發衝突，則謝伊靖因此攜帶 球棒、西瓜刀等物到場，然因下手過重，造成告訴人顏瀅潔 不僅肌腱完全斷裂，甚至左手腕接近分離，而告訴人黃慧雯 則是左手肘遭割傷，傷口不但裂開且皮下組織翻出等傷害， 惟其意僅在遂行其相互鬥毆之目的而已，仍不足因此認定其 出於殺人犯意。
⑶ 是以，本件依檢察官所提之證據，尚不能證明被告與謝伊靖
等6 人有共同殺害告訴人黃慧雯、顏瀅潔之犯意，毋寧係基 於共同傷害之犯意為之，至堪認定。
⒋ 告訴人顏瀅潔所受傷害未達於刑法規定之「重傷害」之說明 ：
⑴ 按稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或嚴重減損一肢以上之 機能，刑法第10條第4 項第4 款定有明文。而刑法第10條第 4 項第4 款所定毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害，係 指一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損 之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經 過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰 ，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷 （最高法院98年度台上字第4233號判決意旨參照）。再刑法 第10條第4 項第6 款所謂其他於身體或健康有重大不治或難 治之傷害，係指不合於前5 款所列舉之重傷，自不包括毀敗 一肢以上之機能在內，最高法院54年台上字第460 號亦著有 判例。是以刑法第10條第4 項第4 款所稱之肢體機能重傷害 ，必以其肢體機能完全喪失或嚴重減損為要件，且不能再援 引同項第6 款之其他重大不治或難治之傷害認定甚明。而前 開「嚴重減損」，亦應指其肢體機能之降低，已達於接近完 全喪失，而達顯著障礙之程度，始足當之。
⑵ 再考諸我國現行身心障礙者權益保護法第5 條規定：「本法 所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷 或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活， 經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人 員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者」；再 參照衛生福利部所定身心障礙者鑑定作業辦法第5 條附表二 身心障礙類別、鑑定向度、程度分級與基準中，關於第七類 關節移動的功能（上肢）所定之障礙基準需達於：正常關節 活動度喪失70％以上；以上所述關節，上肢包括肩、肘、腕 3 大關節，下肢包括髖、膝、踝3 大關節等，係關於肢體障 礙之認定標準，自得援為刑法上重傷害之明確參考。⑶ 本案告訴人顏瀅潔經國軍高雄總醫院治療後，其因肌腱及神 經受傷，手指有麻木感，左手肌肉萎縮合併握力減少約50％ 及左手食指肌腱沾黏曲變形之情，有國軍高雄總醫院104 年 11月23日醫雄企管字第1040008207號函暨檢附顏瀅潔之病歷 資料1 份、國軍高雄總醫院104 年12月30日醫雄企管字第10 40009196號函1 份、告訴人黃慧雯、顏瀅潔所受傷害之照片 12張在卷可佐（本院卷一第181 頁至第191 頁、卷二第63頁 ，警卷第145 頁至第150 頁）。本院就告訴人顏瀅潔所受傷 害是否達重傷害之結果，經送高雄榮民總醫院進行失能鑑定
，鑑定結果亦認：顏瀅潔因神經損傷導致左手機能障礙，喪 失生理運動範圍3 分之1 以上，符合失能狀態11-40 ，上肢 三大關節中，有一大關節遺存運動失能等情，有高雄榮民總 醫院105 年4 月8 日高總管字第1053401177號函暨檢附之病 歷書面鑑定書1 份在卷可佐（本院卷二第111 頁至第112 頁 反面）；然因告訴人顏瀅潔於系爭二審審理中表明其左手經 復健後，狀況較有改善（系爭二審卷第112 頁），系爭二審 法院乃再囑託高雄榮民總醫院再行鑑定，其結論為：「病患 （即顏瀅潔）左手因兩條神經損傷導致活動度不良（殘留第 二指遠端沾黏彎曲變形）即肌力喪失50％以上。根據勞工保 險失能給付標準上肢機能喪失之失能審核規範，病患目前殘 留因神經損傷導致左手機能障礙，喪失生理運動範圍3 分之 1 以上，符合失能狀態11-40 ，上肢三大關節中，有一大關 節遺存運動失能者。且綜合兩次鑑定的比較，根據理學檢查 顯示，關節活動度除了第二指遠端指節外，其餘關節活動度 皆增加。肌力減損沒有改善。根據神經肌電圖檢查顯示兩條 受損神經修復皆較上次進步」，有高雄榮民總醫院105 年12 月6 日高總管字第1053404503號函附之病歷書面鑑定書在卷 可查（系爭二審卷第156 至158 頁）。
⑷ 觀諸上開鑑定結果，告訴人顏瀅潔所受之傷害，顯未達於上 開身心障礙者權益保護法所定障礙基準：「正常關節活動度 喪失百分之70以上」之程度；即使依上開鑑定所依憑之勞工 保險失能給付標準而論，該標準第5 條已將失能等級分為15 級（最嚴重為第1 級），而告訴人顏瀅潔所受之傷害符合之 失能項目11-40 ，其失能等級係「第13級」，顯然不能認為 已達於「嚴重減損」之程度，何況告訴人顏瀅潔經兩次鑑定 後，其關節活動度及神經修復均有改善，實無由認定為係「 重傷害」，至為灼然。
⒌ 綜上，公訴意旨認被告與謝伊靖等6 人犯刑法第28條、第27 1 條第2 項、第1 項之共同殺人未遂罪，尚有未洽。又被告 與謝伊靖等6 人係基於傷害之犯意聯絡，共同傷害告訴人黃 慧雯、顏瀅潔致其等受有上開傷勢等情，業經本院認定如前 。是被告所為，係犯刑法第28條、第277 條第1 項之共同傷 害罪。
⒍ 按刑法第277 條第1 項傷害罪、同法第354 條毀損罪，分別 依同法第287 條前段、第357 條規定，須告訴乃論。次按告 訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴； 又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。本件被告被 訴共同殺人未遂部分，經本院認定應係犯共同傷害罪，業如
前述，而被告被訴與謝伊靖等6 人共同毀損告訴人黃慧雯、 顏瀅潔衣服部分，與其所犯之傷害罪，均屬告訴乃論之罪， 又本件告訴人黃慧雯、顏瀅潔業與被告達成和解，並撤回對 被告之告訴，有本院審判筆錄及撤回告訴狀附卷可參（本院 卷四第169 頁反面、第181 至182 頁），揆諸上揭規定，應 就被告被訴共同殺人、毀損部分，均諭知公訴不受理之判決 。
㈡、無罪部分（即被訴共同恐嚇危害安全部分）： ⒈ 告訴人黃慧雯於偵查中經檢察官訊問謝伊靖等6 人、被告有 無公訴意旨所指之恐嚇犯行，其答稱：『（104 年3 月3 日 在三多一路接近三多路交流道附近，謝伊靖、樂明辰、何姵 瑩、程怡瑄、李俊毅、黃子緣、莊洺樺等人是否跟隨張愛草 他們的自小客車，就有一部機車靠過來，對張愛草恐嚇「幹 你娘、現在是在跟三小」？）我不知道。』等語（偵卷第10 7 頁背面）、於本院中則證稱：謝伊靖等6 人在三信家商跟 伊等發生肢體衝突後，伊等就坐林致佑的車去看醫生，途中 伊有聽到林致佑跟車外騎機車的人說我們是要去醫院，不是 在跟車，但騎機車的人是誰伊已經沒有印象等語（本院卷三 第35至37頁）。可知告訴人黃慧雯根本不知且不記得被告與 謝伊靖等6 人當日在三多交流道附近有何恐嚇行為。⒉ 證人即告訴人顏瀅潔於偵查中證稱：謝伊靖等人在三信家商 跟伊等發生肢體衝突後，林致佑載伊去醫院，路途上好像是 莊洺樺騎機車叫囂，但沒有出言恐嚇，莊洺樺也沒有拿著空 氣槍揮舞等語（偵卷第96至96頁反面）、於本院中證稱：林 致佑開車載伊去醫院的路上，莊洺樺騎車對伊叫囂，但手上 沒有拿東西，也沒有喊打喊殺等語（本院卷三第52至52頁反 面）。依證人即告訴人顏瀅潔上開證述，亦可認被告與謝伊 靖等6 人並無公訴意旨所指之恐嚇犯行，且亦無法證明被告 當時有在現場。
⒊ 再證人即被害人林致佑、張恩杰、張愛草於本院中經詰問謝 伊靖等6 人、被告有無公訴意旨所指之恐嚇犯行，證人林致 佑係證稱：我忘記了，太久了等語（本院卷三第57頁）、證 人張恩杰則證稱：當日伊等開車離開三信家商要前往醫院的 路上，有一個人騎機車攔住伊等，但沒有講話等語（本院卷 三第65頁）、證人張愛草證稱：當日伊等開車要去醫院，路 上剛好有一個騎機車的男子問伊等為什麼要跟著他，解釋清 楚後男子就讓伊等走了等語（本院卷三第70頁反面）。由上 開證人即被害人之證述，至多僅能證明曾有男子騎乘機車攔 停被害人林致佑駕駛之汽車，詢問為何要跟車，待被害人林 致佑解釋清楚後，該男子便立即離去，但無法證明被告與謝
伊靖等6 人有公訴意旨所指之共同恐嚇犯行，亦無法證明被 告於檢察官起訴之時、地確實有在現場。
⒋ 至證人即被害人林致佑、張恩杰、張愛草雖曾於警詢中一度 證稱共犯謝伊靖等6 人、被告有公訴意旨所指之共同恐嚇犯 行，惟其等各自證稱遭恐嚇之時間為：「104 年3 月1 日」 、「104 年3 月10日」、「104 年3 月初」、地點則為「高 雄市苓雅區三多一路與武營路口」、恐嚇之行為人有「對方 開6 輛自用小客車及6 輛機車」、「對方是一群人開5 輛自 小客車及5 至6 輛機車」等語（警卷第120 頁反面、第127 頁反面、134 頁反面），其等對於遭恐嚇之時間、地點以及 恐嚇之行為人，證述內容無一一致，復與公訴意旨所指之時 、地不符，自不能以其等互不相合之證述，遽認被告與謝伊 靖等6 人有公訴意旨所指之共同恐嚇犯行。
⒌ 綜上所述，公訴人所指被告犯共同恐嚇危害安全罪嫌，其所 為訴訟上之證明，均尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而 得確信其為真實之程度，無從說服本院形成有罪之心證，即 屬不能證明被告犯罪，本院自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段、第303 條第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 葉逸如
法 官 陳采葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
書記官 陳怡蓁