臺灣桃園地方法院民事判決 99年度簡上字第72號
上 訴 人
即被上訴人 陳德三
訴訟代理人 呂傳勝律師
複 代理人 呂丹琪律師
被 上訴人
即 上訴人 許靜華
被 上訴人 蘇阿發
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國99年3 月30
日本院桃園簡易庭98年度桃簡字第861 號第一審判決提起上訴，
本院於民國99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳德三、許靜華各自負擔。 事 實 及 理 由
甲、上訴人陳德三提起上訴略以：被上訴人所有之房屋及坐落之 土地面寬究為被上訴人所辯之4.85公尺抑或上訴人陳德三所 主張之4.7 公尺，尚未查明清楚，若係4.7 公尺，則被上訴 人所有之房屋即占用上訴人陳德三之土地約8 平方公尺。原 審所指派之地政人員其測量及鑑界完全不正確，原審依此不 正確之鑑界所作之判決更有嚴重錯誤，上訴人陳德三就此聲 請另行指定中華民國建築師公會全國聯合會或中華民國土木 技師公會全國聯合會或其他公正專業之單位重新鑑界以明真 象。為此，爰依法提起本件上訴等語。並為上訴聲明：⑴原 判決不利於上訴人陳德三之部分廢棄。⑵被上訴人許靜華、 蘇阿發應將坐落桃園縣桃園市○○段第1290地號土地（下稱 第1290地號土地）上同段第1724建號即門牌號碼桃園縣桃園 市○○街336 巷11號房屋（下稱11號房屋），如上訴狀附圖 紅色所示約8 平方公尺之部分拆除，將該部分土地返還上訴 人陳德三。⑶原判決之附表中，除原審判決主文第1 項所示 之龜裂外，其餘龜裂及漏水處均應由被上訴人負修復責任。 另就上訴人許靜華之上訴部分，則為答辯聲明：駁回上訴。乙、上訴人許靜華則上訴以：原審判決附表所示編號3 之相片係 被上訴人陳德三之房屋與鄰居即門牌號碼桃園縣桃園市○○ 街336 巷7 號房屋間之裂隙，與兩造房屋之共同壁無關，不 應併入編號10相片而由上訴人許靜華負擔修復費用。相片編 號8 至13則係被上訴人陳德三房屋之樓梯間，在上訴人許靜 華修建房屋前即有漏水，故不應由上訴人許靜華負責。相片 編號14、15係相片編號6 位置之下方範圍；相片編號16、17 係相片編號7 位置之下方範圍，因相片編號6 、7 均非屬上
訴人許靜華之責任，故相片編號14至編號17之部分亦不應由 上訴人許靜華負責。相片編號26係驗證被上訴人陳德三房屋 之樓梯有垂直裂隙，此係被上訴人陳德三房屋後蓋接於上訴 人許靜華之11號房屋原有牆壁再往後延伸所產生之收縮裂隙 ，故不屬上訴人許靜華之責任。相片編號28、28–1 係被上 訴人陳德三房屋地下室牆壁，為被上訴人陳德三自己興建， 並未使用共同壁，不應由上訴人許靜華負擔修復費用。相片 編號30位置乃在被上訴人陳德三房屋2 樓後陽台牆壁，是被 上訴人陳德三延續女兒牆自建加蓋4 寸磚牆延伸所產生之收 縮裂隙之新舊界面處，與上訴人許靜華無關。為此，爰依法 提起本件上訴等語。並為上訴聲明：⑴原判決主文第1 項廢 棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人陳德三在第一審之訴駁回。 另就上訴人陳德三之上訴部分，則為答辯聲明：駁回上訴。丙、被上訴人蘇阿發除引用於原審之陳述及被上訴人許靜華所述 外，並為答辯聲明：駁回上訴。
丁、得心證之理由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。次按簡易訴訟程序之第二審上訴 ，準用第三編第一章即通常訴訟程序第二審上訴之規定，即 於簡易訴訟程序之第二審上訴為訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形， 不在此限，此觀同法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項 之規定即明。本件上訴人陳德三上訴聲明初為請求判決原判 決不利於上訴人陳德三之部分廢棄、被上訴人許靜華、蘇阿 發應將第1290地號土地上之11號房屋，如上訴狀附圖紅色所 示約8 平方公尺之部分拆除，將該部分土地返還上訴人陳德 三；嗣於上訴狀繕本送達被上訴人許靜華、蘇阿發後，始擴 張其上訴聲明如前述其聲明欄所述，揆諸上揭法律規定，上 訴人陳德三就此所為訴之變更，應予准許。
二、本件上訴人即被上訴人陳德三（下稱上訴人陳德三）於原審 起訴主張略以：坐落桃園縣桃園市○○段第1291地號土地（ 下稱第1291地號土地）及其上門牌號碼桃園縣桃園市○○街 336 巷9 號之房屋（下稱9 號房屋）為上訴人陳德三所有， 被上訴人即上訴人許靜華（下稱上訴人許靜華）、被上訴人 蘇阿發於69年間，在其所有與第1291地號土地相鄰之第1290 地號土地上，興建11號房屋時，1 樓、地下室及樑柱等均越 界占用第1291地號土地。且其等於95年間在11號房屋加蓋3 樓時，未依承諾拆除占用部分，甚至於建物邊緣向後再延伸 增建，致上訴人陳德三所有之9 號房屋與其等所有之11 號
房屋相接位置之牆壁、平台、屋頂產生多處龜裂及滲漏水， 爰依民法第767 條、第184 條之規定，請求判命其等應拆除 越界房屋及返還占用之土地，並修復9 號房屋之裂縫等情。 經原審判決上訴人許靜華應將上訴人陳德三所有之9 號房屋 如原審判決附表所示編號2 、3 、8 至23之1 、28至30之龜 裂，按如原審判決附表所載之方法修復，並駁回上訴人陳德 三其餘之訴及分別依職權及聲請而為假執行、免假執行之宣 告。
三、經查，第1291地號土地及其上之9 號房屋為上訴人陳德三所 有，相鄰之第1290地號土地則為上訴人許靜華所有，上訴人 許靜華係於69年間在第1290地號土地上興建11號房屋，並再 於95年間在11號房屋上加蓋3 樓之事實，為兩造所不爭執， 並有土地及建物登記謄本4 紙附卷可稽（見原審卷第11頁至 第14頁），足堪認定為真實。
四、又上訴人陳德三所主張上訴人許靜華於69年間興建11號房屋 時，該房屋之1 樓、地下室及樑柱等均越界占用第1291地號 土地；於95年間在11號房屋加蓋3 樓時，則導致上訴人陳德 三所有之9 號房屋與11號房屋相接位置之牆壁、平台、屋頂 產生多處龜裂及滲漏水之事實，則為上訴人許靜華所否認， 並以前揭情詞置辯。是本件上訴人陳德三與上訴人許靜華間 主要之爭執，厥為⑴上訴人許靜華所有之11號房屋是否有越 界占用上訴人陳德三所有之第1291地號土地？⑵上訴人許靜 華於95年間在11號房屋加蓋3 樓之行為，是否導致上訴人陳 德三所有之9 號房屋產生前述損害？爰就上開爭點分項論述 如下：
（一）本件經原審囑託內政部國土測繪中心測量第1290地號、第 1291地號土地之經界線，並計算對共同壁之負擔及面積、 逾越使用建物之面積等事項。經內政部國土測繪中心使用 精密電子測距經緯儀在上開土地附近施測圖根點，檢核合 格後，作為該測區之控制點，次以各圖根點為基點，分別 施測上開土地及附近界址點，並計算其座標值輸入電腦， 以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測前地籍圖比例尺 1/500 ），再依桃園縣桃園地政事務所保管之地籍圖、圖 解地籍圖數化成果、地籍調查表等資料，謄、展繪本案有 關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測 原圖上，作成比例尺1/500 之鑑定圖即如原審判決之附圖 二。依此鑑定圖上所示之D-K 連接實線，係第1291地號與 第1290地號土地之地籍經界線位置，且D1–K1–I1–H1– G1–B1–A 連線係11號房屋及9 號房屋之共同壁中心連線 ，此兩建物間之中心連線並未侵入第1291地號土地之情，
有內政部國土測繪中心98年7 月9 日測籍字第0980006604 號函附鑑定書、鑑定圖、放大圖、面積分析表在卷可憑（ 見原審卷第118 頁至第123 頁），堪認被告所有之11號房 屋，其地面之1 樓以上建物並未越界占用原告所有之1291 地號土地無誤。
（二）上訴人陳德三雖認上開鑑定結果有誤，並主張上訴人許靜 華所有之第1290地號土地寬度為470 公分，所有之11號房 屋寬度卻為485 公分，故有越界占用上訴人陳德三所有之 第1291地號土地如約8 平方公尺。然查，上訴人陳德三曾 向臺灣桃園地方法院檢察署對上訴人許靜華提起竊佔罪之 告訴，該案件之證人即於94年9 月5 日至現場測量之地政 人員俞禎祥業於偵查中證稱略以：上訴人許靜華房屋如有 越界，上訴人陳德三之房屋寬度必定小於其所有之土地寬 度，而當時測量上訴人陳德三之土地、房屋寬度均為4.85 公尺等語；上開刑事偵查案件之證人即於95年12月29日、 96年1 月3 日至現場測量之地政人員林添富亦於偵查中證 稱：從地籍圖上以1:500 之比例尺測量上訴人許靜華之土 地，其寬度雖為470 公分，但因圖紙放久會伸縮，鑑界時 不能完全憑地籍圖之寬度，應以實際測量情形為斷，當時 測量上訴人許靜華土地寬度為485 公分等語，有臺灣桃園 地方法院檢察署98年度續偵一字第24號影印卷宗內98年6 月24日訊問筆錄可稽。足見94年9 月5 日、95年12月29日 測量時，上訴人許靜華土地寬度確為485 公分，且未發現 有越界建築之情形。參以臺灣桃園地方法院檢察署檢察事 務官於97年1 月16日偕同地政人員前往現場鑑定，經地政 人員表示現場僅有噴漆，並未釘樁或埋設制式界標，且經 測量後，上訴人陳德三、許靜華所有之土地面寬各均為 4.85公尺，上訴人許靜華增建之建物亦無越界等情，亦經 原審依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署96年度他字第 2151號、97年度偵字第6985號偵查卷宗所附勘驗筆錄及桃 園縣桃園地政事務所97年1 月22日桃地測字第0970001098 號函查核無誤，且有上開偵查案件之影印卷宗足證；再佐 以上訴人許靜華於68年10月委託呂芳昌建築師事務所辦理 建築申請，依所提出之新建工程圖，建築師計算基地面積 及建築面積時，已載明「依謄本所得」計算基地面積為： 1037之4 地號為20平方公尺，1037之3 地號為（21.8× 4.70）/2＋（21.8×3.08）/2＝84.802平方公尺，1037之 6 地號為（0.70+0.79 ）÷2 ×4. 85 ＝3.61平方公尺， 總基地面積為108.412 平方公尺，而建築面積分為：1 樓 、2 樓及屋頂突出物、地下層，其中1 、2 樓建築面積均
為（13.35+13.45 ）÷2 ×4.85＝64.99 平方公尺，屋頂 突出物7.168 平方公尺，地下層為3.52×4.85＝17.072平 方公尺，總建物面積為154.22平方公尺，有上開新建工程 圖面積計算表附卷足佐（見原審卷第101 頁），而建築師 事務所亦據此提出申請，桃園縣政府建設局經審核後，核 發(68) 桃 縣建管執照字第361 號建造執照（影本見原審 卷第103 頁），其上所載之基地面積及建築面積亦與新建 工程圖所載相同，顯見當時上訴人許靜華申請建築之面積 本依4.85 公 尺面寬計算之，此迭經建築師計算及桃園縣 政府准予核發建造執照，衡情自應無不合之處；況實施地 籍圖重測時，相距之時間均頗有時日，因測量技術及使用 儀器均較傳統者精密優良，而前揭鑑定圖及鑑定意見既係 以較新且精密度極高之儀器施測後所為地籍經界之確認， 其結果自較為客觀可信。故上訴人陳德三所認上訴人許靜 華所有之第1290地號土地面寬應僅470 公分，而其上所建 之11號房屋則面寬達485 公分，故實際上有越界建築之部 分，核與上開調查證據之結果不符，委無足採。又前述內 政部國土測繪中心所為鑑定之過程及結果，並無不合理或 不適當之處，又與經調查之其餘證據所呈現之結果無背， 已值作為本件認定之依據，則上訴人陳德三所聲請再行囑 託其餘單位鑑定上訴人許靜華之11號房屋有無越界建築乙 節，本院認為並無必要。
（三）再查，上訴人陳德三、許靜華所有之上開房屋地下室共同 壁中心線因位於牆壁內，非經開挖拆除牆壁，以釐清當初 建造之共同壁位置，否則無法指出共同壁中心線之正確位 置乙節，業經內政部國土測繪中心人員徐振龍於原審98年 12月10日實施勘驗時在場陳述明確，有原審勘驗筆錄在卷 可稽（見本院卷第237 頁至第240 頁），且此無法標示地 下室地籍線之情，亦經內政部國土測繪中心以99年2 月1 日測籍字第0990001033號函覆原審在卷（見原審卷第256 頁）；而上訴人陳德三、許靜華之房屋係以共同壁相鄰， 垂直樑柱基礎及牆壁為雙方各半，共同壁寬度為24公分之 事實，則有上訴人許靜華提出之有使用共同壁協定書、房 屋平面圖之影本為證（見原審卷第98頁、第102 頁），並 經原審依職權向桃園縣政府調閱上訴人許靜華房屋建造執 照及相關平面圖核閱無誤，有桃園縣政府98年9 月2 日府 工建字第0980340514號函附68桃縣建管執照第361 號建造 執照全卷資料附卷可稽（見原審卷第179 頁）。上訴人陳 德三、許靜華所有之房屋既以共同壁為界，則共同壁中心 線本應與地籍線相符，即雙方房屋地下室牆壁外緣至地籍
線之距離，應各為共同壁厚度之一半即12公分。而上訴人 陳德三所有之9 號房屋地下室牆壁至地籍線之距離，南北 各為35.9、38.8公分，地下室牆壁至地籍線即如原審判決 附圖二所示鑑定圖上丙部分之面積範圍為1.54平方公尺， 樑柱即如原審判決附圖二所示鑑定圖上乙部分所佔面積則 為1.82平方公尺，共計3.36平方公尺；上訴人許靜華所有 11號房屋之地下室牆壁至地籍線之距離，南北則各為12公 分、14.8公分，地下室牆壁至地籍線即如原審判決附圖二 所示鑑定圖丁部分之面積範圍為0.46平方公尺等情，有前 述鑑定圖可參。上訴人許靜華11號房屋地下室牆壁距離地 籍線，南北既各為12、14.8公分，顯超出其應負擔之共同 壁12公分厚度，自難認此11號房屋之地下室有越界建築之 情事。再參以上訴人陳德三所有之9 號房屋於建造時，1 、2 樓均係使用上訴人許靜華所有之11號房屋已建造之牆 壁為共同壁，惟地下室並非使用11號房屋之共同壁，而係 於距離地界線12公分處，另砌有20公分厚之牆壁，且地下 室內部空間寬度僅有463 公分之事實，有上訴人陳德三房 屋之地下室設計圖附卷可稽，足認上訴人陳德三建造9 號 房屋時，在原應負擔之12公分厚度共同壁旁，再於地下室 向內砌20公分厚之牆壁，故9 號房屋地下室牆壁內側至地 籍線之距離即為32公分（12＋20＝32）。而依上開測量結 果，上訴人陳德三之9 號房屋地下室牆壁至地籍線之寬度 ，南北各為35.9、38.8公分，與前述32公分之距離，相差 甚微。況9 號房屋於78年12月20日測量時，地下室空間之 寬度為463 公分，長度為497 公分等情，有桃園縣桃園市 地政事務所測量成果圖在原審所調閱之臺灣桃園地方法院 檢察署98年度續偵一字第24號卷內可憑。是9 號房屋地下 室寬為463 公分，而非485 公分，乃符合建築設計圖所載 ，顯係依圖設計建造而致，並無遭越界而導致空間面積縮 小之情形，益徵上訴人許靜華房屋之地下室部分亦無越界 建築之事實甚明。至上訴人許靜華之11號房屋地下室內之 樑柱位置，均位於房屋之地面下、牆壁內，並未顯露於外 ，無從釐清其位置並予測量，亦據內政部國土測繪中心人 員徐振龍於原審98年12月10日勘驗時在場陳述明確，有原 審上開勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第237 頁至第240 頁 ）；且依上訴人許靜華房屋之建築設計圖觀之，上開樑柱 均為上訴人陳德三、許靜華房屋共同壁之基礎結構，上訴 人陳德三既與上訴人許靜華簽定使用共同壁協定書，約定 以共同壁之中線共同使用牆壁，自應受該協定書之拘束， 不得事後主張共同壁之樑柱結構越界占用其土地；再者，
上訴人陳德三房屋地下室空間之長寬均與設計圖上相符， 地下室共同壁已難認有越界建築之情，如前所述，衡情共 同壁既未越界，則屬共同壁一部分之基礎結構樑柱，應亦 無越界可言。
（四）況按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的，民法第148 條第1 項定有明文。而權利之行使， 是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利所能 取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失 ，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少， 而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害 他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解 釋，最高法院71年臺上字第737 號判例意旨可資參照。本 件上訴人陳德三房屋地下室如原審判決附圖二之鑑定圖所 示丙部分即地界線至牆壁範圍及乙部分即樑柱面積，共計 僅3.36平方公尺，扣除上訴人陳德三於共同壁另砌之20公 分厚牆壁面積後，上訴人許靜華11號房屋地下室之樑柱縱 有部分越界占用上訴人陳德三之第1291地號土地，其占用 面積亦顯然小於3.36平方公尺。然上訴人陳德三為索回該 地下部分極少面積土地，卻須拆除上訴人許靜華自地下室 起至地面3 層房屋之整體結構部分，且因上訴人陳德三、 許靜華之房屋已緊密連接，若執行拆除上開部分時，技術 上是否能於拆除後不損及該建物結構安全，實值懷疑。是 從執行之角度而言，花費勞力、時間、費用之成本顯屬過 鉅，且有影響建築結構安全之虞，相較於上訴人陳德三所 能取得之土地面積甚小乙節，輕重已然極為不公，故此部 分上訴人陳德三請求拆屋還地，在社會觀念上，已悖離所 有權之目的，超出其機能範圍，難認於法律上有保護之必 要，自應認為不可採。
（五）又查，上訴人陳德三所有9 號房屋之屋頂、平台、牆壁， 有多處龜裂及滲漏水之事實，業經原審於審理時及本院於 準備程序中分別到場勘驗屬實，而原審就上開龜裂、滲漏 水之原因，業經囑託臺灣省土木技師公會為鑑定，其結果 認為：「1.11號原係2 層樓建築，當時9 號還是空地，但 雙方有共同壁使用之協議，之後9 號興建3 層樓房時，使 用11號前已興建之牆壁為共同壁，其建物長度較11號約深 6 公尺。現因11號於95年由2 樓加蓋至3 樓，及其後方之 空地也由地面增建至3 樓，11號在增建過程，有在前段加 蓋3 樓樓板整個界面及後段樑柱及部分牆壁上打除混凝土 或牆面（及共同壁上），導致9 號樓產生裂隙並有滲水現 象。2.經兩造各自陳述及說明，檢查相間位置丈量尺寸，
並以專業判斷發生之原因及責任歸屬，再依臺灣省土木技 師公會之鑑定手冊，估算賠償費用。3.於樓梯有道垂直裂 隙，原告（即上訴人陳德三）以為是11號將排水管埋於牆 所引起，但經丈量其尺寸13.75 公尺，正係9 號後蓋接於 11號原有牆再往後延申所產生之收縮裂隙，因此不屬於11 號之責任。4.屋頂地坪45度方向裂隙，為一般工程缺失， 導因於未在角隅加配斜向溫度鋼筋所致，且隔壁7 號亦有 相同之裂隙，故此項裂隙不應歸責於被告（即上訴人許靜 華）。應歸責於被告之修復費用為86,548元（…十、修復 費用估算表內之研判結果）」等語，有上開技師公會99年 2 月8 日99省土技字第0798號函附之房屋損害鑑定報告書 附卷可佐（函見原審卷第258 頁），而上開技師公會係以 執有證照之土木技師為其會員，實施鑑定者又為有專業知 識之土木技師，與兩造復無何親誼嫌隙之利害關係，所為 之鑑定內容，自屬客觀可信。故上訴人陳德三之房屋如原 審判決附表即臺灣省土木技師公會修復費用估算表所示編 號2 、3 、8 至23-1、28至30之龜裂、滲漏水原因，均確 係上訴人許靜華增建造成無誤。至其餘部分，則非上訴人 許靜華應負責之損害，是上訴人陳德三認為其餘部分亦均 應由上訴人許靜華賠償損害，復未舉出證據證明何以致之 ，仍無足採。
（六）至此部分上訴人許靜華雖以前揭情詞為辯，然查，原審判 決附表所示編號3 相片之裂隙部分，上開鑑定報告並未列 入上訴人許靜華應負責者，僅稱併入相片編號10之部分， 顯見上開鑑定報告僅以相片編號10之裂隙計算損害面積及 修復費用；相片編號8 至13之裂隙及滲水部分，位置雖在 被上訴人陳德三房屋之樓梯間，然既經上開鑑定報告認為 肇因於上訴人許靜華修建房屋所致，上訴人許靜華又未能 舉證證明上開裂隙滲水之部分在其修建房屋前即已發生， 自難免責；相片編號14、15位置在上訴人陳德三房屋室內 及陽台之天花板處，即使屬於在相片編號6 樓頂下方，亦 無從逕認與樓頂應作相同認定，相片編號16、17與相片編 號7 之位置關係亦屬類同，故上訴人許靜華主張因相片編 號6 、7 之範圍均非屬其責任，故相片編號14至編號17之 部分亦不應由其負責，亦嫌無據；相片編號26之裂隙部分 ，上訴人許靜華徒以空言主張係上訴人陳德三房屋後蓋接 於上訴人許靜華房屋原有牆壁延伸所產生之收縮裂隙，亦 未舉證證明，又與上開鑑定報告之認定不同，仍難採信； 相片編號28、28–1 之部分，上訴人許靜華亦係空言抗辯 ，又與鑑定內容不符，核仍無足採；另相片編號30 之 裂
隙部分，亦係經上開鑑定報告認為肇因於上訴人許靜華修 建房屋所致，上訴人許靜華又未能舉證證明此部分裂隙為 上訴人陳德三加蓋磚牆延伸之新舊界面處所致，自亦不可 免責。基上，本院認為依上開鑑定報告所示如原審判決附 表之損害，應由上訴人許靜華負責修復，已甚明確，上訴 人許靜華就此所為之抗辯，則均無足採。
（七）末查，被上訴人蘇阿發並非第1291地號土地及11號房屋之 所有權人，有前述土地及建物登記謄本足憑，且上訴人陳 德三對於被上訴人蘇阿發是否確係共同增建11號房屋3 樓 之行為人之事實，又未提出任何證據以實其說，自難遽予 認定被上訴人蘇阿發因11號房屋之增建而有故意或過失不 法侵害原告權利之行為，已足認定無誤。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀，民法第184 條第1 項前段、 第213 條第1 項分別定有明文。本件上訴人陳德三所有之9 號房屋如原審判決附表所示編號2 、3 、8 至23-1、28至30 之龜裂，係上訴人許靜華增建11號房屋3 樓有過失所造成， 既足認定屬實，且上訴人許靜華之行為與上訴人陳德三房屋 所受之損害間，有相當因果關係衡情亦無疑義，揆諸上揭法 律規定，上訴人陳德三請求上訴人許靜華應負回復原狀責任 ，洵屬有據。至被上訴人蘇阿發難認為共同侵權行為人，既 亦經認定，則上訴人陳德三主張被上訴人蘇阿發亦應負回復 原狀之責，於法即難謂合，不足採信。再按所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權 者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之 ，民法第767 條固有明文。然本件不能證明上訴人許靜華所 有之11 號 房屋有越界建築而無權占有上訴人陳德三所有第 1291地號土地之事實；即使上訴人許靜華就11號房屋地下室 之樑柱部分可得證明有占用第1291地號土地，其占用面積亦 不到3.36平方公尺，且此部分上訴人陳德三請求拆屋還地， 其權利行使顯屬不當，故不得允准等情，亦經說明如前；另 被上訴人蘇阿發既非11號房屋之所有權人，上訴人陳德三向 其請求拆屋還地，亦與上開法律規定之要件不合，是上訴人 本於上揭法律規定，向上訴人許靜華、蘇阿發所為之請求部 分，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人陳德三依據民法侵權行為之法律關係，請 求上訴人許靜華應將上訴人陳德三所有之9 號房屋如原審判 決附表所示編號2 、3 、8 至23-1、28至30之龜裂，按如該 附表所載方法修復，為有理由，應予准許；上訴人陳德三逾
上開部分之請求，則均為無理由，應予駁回。原審就上開應 准許之部分，為上訴人陳德三勝訴之判決，並依職權及聲請 分別為假執行、免假執行之宣告，經核尚無不合。上訴人陳 德三、許靜華之上訴意旨各自仍執前詞，指摘原判決不利於 其等之部分不當，各求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回 。
據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 高明德
法 官 張震武
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
書記官 顏伯儒