臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第152號
原 告 呂巧惠
訴訟代理人 吳上晃律師
被 告 盧錫欽
訴訟代理人 耿淑穎律師
王彩又律師
李明仙律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國99年12月23日辯
論終結，判決如下：
主 文
本院九十八年度司執字第一一九一七號強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
被告應給付原告新台幣參拾伍萬零伍佰伍拾伍元，及自民國九十八年八月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第二項於原告提供新臺幣壹拾貳萬元或同額之華南商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣參拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原請求本院98年 度司執字第11917號強制執行事件，於超過新台幣500,000元 部分之強制執行程序，應予撤銷，嗣擴張為本院98年度司執 字第11917號強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷，並 追加請求新台幣 (下同)405,630 元及法定利息，揆諸上開 說明，自應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告方面：
(一)聲明：
１、本院98年度司執字第11917號強制執行事件之強制執行程序 ，應予撤銷。
２、被告應給付原告405,630元，及自民事準備書狀繕本送達翌 日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。３、訴訟費用由被告負擔。
４、願供擔保現金或同額之華南商業銀行可轉讓定期存單，請准 宣告假執行。
(二)陳述：
１、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事 實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義 無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不 成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強 制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有 多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張 者，不得再行提起異議之訴。」強制執行法第14條定有明文 。
２、被告持本院98年度司票字第647號本票裁定，對原告財產聲 請強制執行，現由本院98年度司執字第11917號執行中。３、原告於民國97年7月15日與被告訂立不動產買賣契約書，由 原告以1,880萬元，向被告購買坐落新竹縣竹北市○○段350 之1地號土地，及其門牌號碼新竹縣竹北市○○街200巷81弄 8號房屋 (下稱系爭房屋)，於訂約時給付564萬元，兩造另 於97年12月19日簽訂協議書，依協議書第4條約定，(1)甲方 (原告)於乙方 (被告)完成複驗應修正之工程項目時，支付 11,407,618元，同時辦理房地產權移轉，並開立尾款50萬元 之商業本票2張，共計100萬元整。(2)乙方完成裝錶並正式 供水、供電、供瓦斯，甲方支付50萬元，同時乙方退還甲方 50萬元商業本票。(3)待乙方除 (2)項外，其餘工程均完成 ，甲方須配合最終追加減帳結案，並付清尾款。茲原告訂約 時即給付564萬元，並於97年12月19日給付11,407,618元， 另就協議書第4條第2項之50萬元部分，亦以存證信函寄發面 額50萬元支票1張以資清償，惟其拒不兌現並退還原告，至 於其餘50萬元部分，因被告尚有其他工程未完成，須於最終 追加減帳後，原告始有給付義務，亦即其結算金額尚未確定 義務，亦即其結算金額尚未確定，且清償期亦未屆至，原告 並無給付義務。
４、又坐落門牌號碼新竹縣竹北市○○街200巷81弄8號房屋 (系 爭房屋)之瑕疵，本院囑託台灣省建築師公會鑑定是否有結 構安全上之疑慮，及各項瑕疵修補費用為何，予以保全證據 ，茲鑑定結果系爭房屋有諸多瑕疵，其修補及補強費用為 1,343,430元，然其中玄關不鏽鋼 門1樘13, 500元部分， 兩造於97年4月7日已協議，由被告將該雙玄關門內扇取回， 被告則退還原告46,000元，有工程變更設計加減帳計算表1 件可證，因此該項價差為32,500元 (46, 000-13,500=32, 500)，故系爭房屋瑕疵之修補費用應為1, 375,930元(1,
343,430+32,500=1,375,930)，另水電工程瑕疵之修補費用 為231,000元，其餘1,144,930元(1,375, 930-231,000＝1, 144,930)則屬物之瑕疵之修補費用。又原告本委由被告另外 加裝避雷針，費用為29,700元 (27,000元加10%管理費)，原 告業已交付上開款項，但被告並未施作，被告嗣後同意返還 ，亦有97年8月2日工程變更設計加減帳計算表可據，此部分 應一併返還。
５、按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度， 無關重要者，不得視為瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出 賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契 約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買 受人僅得請求減少價金。」民法第354條第1項、第359條分 別定有明文。又民法第493條明定「工作有瑕疵者，定作人 得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內 修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必 要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前 項規定，不適用之。」，查原告以1,880萬元向被告購買系 爭房屋，除系爭本票之100萬元外，其餘價金業已付清。又 系爭房屋買賣之現況為毛胚屋，於交屋前原告另就水電工程 部分交由被告施作，兩造間就水電工程部分為承攬關係。而 系爭房屋及水電工程有如前述之瑕疵，原告於98年3月19日 以竹北光明郵局第139號存證信函通知被告修補，被告收受 後於98年3月24日以新竹光華街郵局第83號存證信函表示不 願修補。茲系爭房屋瑕疵修補費用為1, 144,930元，乃依民 法第359條規定，請求減少價金1,144,930元。至於水電工程 之修補費用為231,000元，被告既不於期限內修補，爰依民 法第493條第2項規定，請求償還修補必要之費用即231, 000 元，加裝避雷針之費用29,700元，合計1,405,630元 (1, 144,930＋231,000＋29,700＝1,405,630) 。６、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第 334條第1項定有明文。查原告尚欠被告買賣價金100萬元， 惟被告則積欠原告1,405,630元，爰依上開規定主張抵銷之 ，扺銷後100萬元部分業經消滅，乃請求判決如訴之聲明第1 項所示。被告尚欠原告405,630元 (1,405,630─1,000,000 ＝405,630)，請求被告如數給付。
７、另就被告抗辯部分，因原告委任之設計師，係專業設計師，
對室內裝潢非常專業，每一部分都有設計圖，其設計圖本係 繞樑，絕無可能做穿樑設計，蓋穿樑對結構體造成非常大的 傷害，且有安全上的疑慮，是證人戴明照所言與常情不符， 已無可採。且從設計圖已明載天花板設置之最低處，應於樑 部以下9.4cm處；如1Ｆ-08樑下綠色管線所示，管線施作已 明確要求繞樑，並無穿樑之可能。再比對被告所提本件新溪 街饒宅一 ~ 三樓天花板設計圖可知，原告設計師早已預留 5 cm空隙供作管線穿越用途，既有足夠空間設置管線，管線 增設亦無礙天花板設置，故原建物之混凝土天花板與裝潢用 天花板必有空隙，絕非緊密接合狀態。
８、至圍牆設置RC柱乙事，被告亦承認係接受原告委託始施工， 由此可證明系爭圍牆本應設置RC柱，但被告原始設計並未納 入建置，因原告為安全考量乃自費委託施作。然被告施工時 ，竟未將RC柱鋼筋與圍牆基礎結合，僅將短節鋼筋植入圍牆 地表以上之部分磚內，致使追加施作之結構完全無法發揮效 果，而有拆除重做之必要。
二、被告方面：
（一）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、若受敗訴判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。（二）陳述：
１、有關臺灣省建築師公會鑑定之修補費用其中照片編號第24（ 詳鑑定報告附件10最後一頁），為利潤管理費17萬5230元。 利潤管理費在所有之工程案件，均依實際施工費用比率計算 。以本件為例，照片2至照片23之費用總計為116萬8200元， 加計15％之利潤管理費17萬5230元，二者合計之總修補費用 134萬3430元。故本件被告應給付之修補費用，應以實際認 定應給付之修補費用，加上該等費用15％之利潤管理費，二 者合計則為被告應給付之金額。故134萬3430元中，其中照 片編號6之1萬3500元，以及照片7之6000元（詳上開鑑定報 告附件10第2頁），均為物件退貨，非工程瑕疵，應先從總 修補費用中扣除。餘額再依上開說明計算利潤管理費。２、就上開鑑定報告之牆圍及穿樑部分，補充如下： 牆圍：修護費用為75萬2000元部分
(１)臺灣省建築師公會就系爭圍牆為鑑定時，鄰地已遭地主掏空 。本件被告將系爭圍牆交付原告時之原狀，與臺灣省土木技 師公會會勘時現況相近（亦即系爭圍牆坐落位置之鄰地尚未 整片被挖低）。臺灣省土木技師公會鑑定時之現況既與實情 相近，自應採為裁判基礎；反觀臺灣省建築師公會鑑定現況
，既與被告交付牆圍之現況不符，自不得採為裁判基礎甚明 ，況鑑定證人陳鴻輝之證述益證系爭圍牆安全無虞。且該份 鑑定報告，內容粗糙不可採，例如鑑定報告第10-4頁（附件 8-3，沉陷之檢討）之計算結果分別為：fc＝ (＋)11.94 T/ ㎡，fc"＝ (－)0.15 T/㎡係錯誤，正確之結果為：fc＝ ( ＋)5.426 T/㎡及fc"＝ (－)0.4933 T/㎡明顯錯誤，可證該 等鑑定之不精確，鑑定結果無足採信。且臺灣省土木技師公 會鑑定結果認定：當磚牆無論是（ａ）受地震力控作用（ｂ ）基底承載力檢核（ｃ）磚牆抗動性檢核，均屬安全無虞。 雖原告於臺灣省土木技師公會初勘後，將原先已填平土層， 移除土約70ｃｍ深，但仍無礙於系爭圍牆之安全性。因圍牆 是坐落在土地上，所坐落土地之鄰地若被挖低，自會影響圍 牆安全性，至為顯然。本件被告將系爭圍牆交付原告時之原 狀，與臺灣省土木技師公會會勘時現況相近（亦即系爭圍牆 坐落位置之鄰地尚未整片被挖低）。然在此之前，臺灣省建 築師公會鑑定時，系爭圍牆坐落位置之鄰地已整片被挖低。 臺灣省建築師公會鑑定現況，既與被告交付圍牆之現況不符 ，自不得採為裁判基礎。
(２)系爭圍牆現況為8吋，高度約150cm，施工前經原告與其設計 師討論決議，委請被告約每2.5m增設圍牆ＲＣ柱，被告確已 施工，原告主張無ＲＣ柱云云，即屬無據。況圍牆基礎早在 建物開工前即已完成。圍牆完成約一個月後，鄰地方遭掏空 ，彼時系爭牆圍已經原告驗收完成。原告之後無端興訟，方 有前次鑑定，前次鑑定時，系爭圍牆之鄰地已遭掏空，今復 填平，現況不同，且非可歸責於被告，自有重新鑑定必要。(３)系爭圍牆現況斷面與先前郭榮發建築師鑑定報告圖面完全不 符，既然圖說不符，相關力學之經驗公式即不得用於計算評 估風險使用；且先前之鑑定人員係以目測及原告之口述內容 作為鑑定結論，但未參考基礎現況（型式）土壤物理性質等 因素，逕下定論。此外，系爭圍牆型式俯視呈ㄇ字型，兩側 力量牽絆，先前鑑定報告完全未考量安全係數，可證鑑定結 果粗糙且與現狀不符。
(４)先前鑑定內容表示基礎尚有30公分未開挖，並非遭後側地主 掏空，卻又提及遇風雨泥砂被沖失導致圍牆倒坍，兩種說法 相互矛盾。且先前鑑定報告內容有關單價部分，與市價出入 極大，前次鑑定報告內容二十餘項均以修復方式作為費用計 算，惟圍牆卻以拆除重做作為費用計算依據，見解顯無足採 。
穿樑：修補費用23萬1千元部分
(１)原告是向被告購入毛胚屋，被告原先設計是將套管留在樑間
，詎設計師劉昌豪大幅變動格局，造成被告預先留在樑間之 套管（內裝管線）不能使用，補救方式只有2種：其一是管 線走樑下；其二是穿樑。原告為不減縮地面到天花板之高度 ，選擇穿樑，並指示被告報價，此有原告之夫饒吳漢簽名之 工程變更設計加減帳計算表，其上載明1-3Ｆ洗孔工程等字 樣可佐，上開事實業據證人王先昊、戴明照結證屬實。(２)原告提出之一樓立面索引圖及一樓開關配置圖，其上均無被 告簽名，被告從未接到該等圖片，顯係原告臨訟編撰，被告 否認真正。連施工者戴明照亦未看9-2-13圖面，且穿樑完後 之現狀原告設計師稱其可用裝璜遮蔽等情，業據證人王先昊 證述在卷。查原告於查穿樑施工期間為2週，原告設計師劉 昌豪自承每日有至工地查看，衡情穿樑耗時費力，若非原告 指示，被告再愚亦不至於願虧本承攬，可證原告及其設計師 辯稱，被告未經原告同意擅自穿樑云云，與事實不符，無足 採信。原告事後向被告請求賠償穿樑修補費用23萬1千元， 自屬無據。
３、至於其他項目如鑑定項次19：水塔非大陸貨，販售廠商為新 竹市最大家之水塔供應商亞昌水塔工業股份有限公司，任何 一種產品在使用期間都需要保養，不鏽鋼產品也不例外，更 何況水塔是曝露在室外，生鏽是必然現象。只要噴上不鏽鋼 專用之除鏽劑，再用抹布一擦即可除鏽，無更換水塔必要。 至鑑定項次22：本件工程原告變更設計之處甚多，系爭房屋 結構外觀與使用執照竣工圖副本相符，詎本件承辦之郭榮發 建築師，捨有公信力之竣工圖不用，未依正常程序向新竹縣 政府調閱使用執照竣工圖，竟採用原告片面提供之平面圖， 逕認現場狀況與平面圖不符，命被告負修復之責，自有未洽 。被告完工後請領使用執照時，建物之屋頂外觀，係平整立 體長方型體，原告於取得使用執照後，自行施工，擅將建物 屋頂變更，在屋頂之立體長方型體上方加上線板造型，原告 擅自變更屋頂外觀，再主張外觀不符要被告負責，顯無理由 。
４、不論系爭圍牆或穿樑工程，被告於完工後，在97年12月19 日均已交付原告，且經原告驗收滿意後，簽立承諾書。由原 告簽立之承諾書亦可證明原告曾指示被告穿樑，若非如此， 原告指摘被告擅自穿樑還來不及，豈會在承諾書上簽名。三、兩造不爭執事項：
１、兩造於97年7月15日訂立不動產買賣契約書，由原告以1,880 萬元，向被告購買坐落新竹縣竹北市○○段350之1地號土地 ，及其門牌號碼新竹縣竹北市○○街200巷81弄8號房屋，於 訂約時給付564萬元，兩造另於97年12月19日簽訂協議書，
依協議書第4條約定，(1)甲方 (原告)於乙方 (被告) 完成 複驗應修正之工程項目時，支付11,407,618元，同時辦理房 地產權移轉，並開立尾款50萬元之商業本票2張，共計100萬 元整。(2)乙方完成裝錶並正式供水、供電、供瓦斯，甲方 支付50萬元，同時乙方退還甲方50萬元商業本票。(3)待乙 方除 (2)項外，其餘工程均完成，甲方須配合最終追加減帳 結案，並付清尾款。原告於訂約時即給付564萬元，並於97 年12月19日給付11,407,618元，被告並辦理產權移轉登記， 並點交房地予原告。又系爭房屋買賣之現況為毛胚屋，於交 屋前原告另就水電工程部分交由被告施作，兩造間就水電工 程部分為承攬關係。
２、兩造前開契約尾款100萬元未支付部分，被告持原告所交付 之面額各為50萬元之本票2張，聲請本院98年度司票字第647 號本票裁定，並對原告聲請強制執行，由本院98年度司執字 第11917號執行中。
四、本件之爭點：
１、系爭買賣不動產是否存有物之瑕疵？如有，原告請求減少價 金是否有理由？
２、系爭不動產之水電承攬工程是否存有瑕疵，如有，原告請求 償還修補之必要費用是否有理由？
３、原告主張本院98年度司執字第11917號強制執行事件之強制 執行程序，應予撤銷，是否有理由？
五、得心證之理由：
１、兩造於97年7月15日就系爭坐落新竹縣竹北市○○段350之1 地號土地，及其門牌號碼新竹縣竹北市○○街200巷81弄8號 房屋，簽訂總價金1880元之買賣契約，原告於訂約時給付56 4萬元，並於97年12月19日給付11,407,618元，且被告業已 辦理房地產權移轉，原告尚餘100萬元之尾款尚未支付，又 系爭房屋買賣之現況為毛胚屋，於交屋前原告另就水電工程 部分交由被告施作之情，為兩造所不否認，並經原告提出不 動產買賣契約書為證，是兩造間就系爭不動產係成立買賣契 約，並就系爭房屋之水電工程成立承攬契約，應堪採信。２、系爭買賣契約之不動產存有物之瑕疵
(１）觀諸卷附兩造於買賣契約簽訂後，另於97年12月19日簽訂 之協議書第4條約定：「 (1)甲方 (原告)於乙方 (被告)完 成複驗應修正之工程項目時，支付11,407,618元，同時辦理 房地產權移轉，並開立尾款50萬元之商業本票2張，共計100 萬元整。(2)乙方完成裝錶並正式供水、供電、供瓦斯，甲 方支付50萬元，同時乙方退還甲方50萬元商業本票。(3)待 乙方除 (2)項外，其餘工程均完成，甲方須配合最終追加減
帳結案，並付清尾款。」等情，雙方既就『其餘工程』未完 成部分尚未結案，顯見雙方就系爭買賣不動產並未至最後驗 收階段，且另究雙方於97年12月19日交屋時所簽立之勞工安 全及設備維護承諾書第一項②亦僅言明雙方就驗收合格之部 分，內容已確實瞭解並已移交完成等語，不僅未詳列驗收無 虞部分，益見雙方就系爭不動產，並未達至全部工程驗收階 段無疑。
（２）又系爭房屋存有： (1)裝錶牆地坪整平 (2)排水涵管埋裝 (3)後側圍牆重建 (4)1樓凸牆面裂縫修補 (5)玄關不銹鋼門 (6)廚房三合一防盜門 (7)內外牆面角修 (8)ＲＣ樑貼鋼鈑 補強 (9)3樓凸牆面裂縫修補 (10)浴廁室地板防水修補(11) 柱角偏斜修補 (12)屋頂女兒牆線板不水平修補 (13)屋頂地 板防水工修補 (14)屋頂突出柱不正修補 (15)不銹鋼水塔槽 換裝 (16)爬梯安裝 (17)屋頂突出間後柱面頂蓋線板修補 (18)給水管系統修補，等18項工程不符一般工程慣例之瑕疵 之情，業經本院囑託台灣省建築師公會鑑定，有鑑定書在案 。本件扣除排水涵管埋裝瑕疵，業經被告事後修復；玄關不 銹鋼門，雙方同意由被告取回，被告退回46000元；廚房三 合一防盜門，原告同意收受自行安裝外 (參本院99年12月23 日之言詞辯論筆錄)，有關ＲＣ樑貼鋼鈑補強部分則為兩造 水電承攬之工程，與本件買賣瑕疵無涉，亦應予以剔除。（３）關於系爭後側圍牆重建部分，被告雖執系爭圍牆交付原告 時之原狀，與臺灣省建築師公會鑑定現況不符，反與臺灣省 土木技師公會會勘時現況相近，即系爭圍牆坐落位置之鄰地 尚未整片被挖低，是臺灣省建築師公會鑑定現況，既與被告 交付圍牆之現況不符，該份鑑定報告尚非可採為云云。惟細 究臺灣省建築師公會鑑定報告關於建物之圍牆是否僅以磚牆 施作，且無ＲＣ樑柱？後側圍牆相鄰基地是否已遭地主掏空 ，且該圍牆倒塌之虞？之鑑定意見為：(1)依據買方打開後 側部分牆面觀察，確非如買賣契約約定追加每2.5公尺一道 ＲＣ樑柱施工，僅能看到短節鋼筋植入磚內，可認為確係磚 造圍牆施作，且無ＲＣ樑柱。(2)後側圍牆相鄰基地現況經 以水準儀測量結果，原地面 (Ｌ5)為＋9.557公尺，被挖至 +8.621公尺，等於93.6公分深，離圍牆基礎下59.6公分。因 現況距離圍牆尚留約30公分。(3)後側圍牆之構造安全與否 如下檢討之：(a)經買方打開一部分牆面觀察其構造，並丈 測各部分尺寸，評估現況圍牆安全性結果承受法定壓力(110 kg/㎡)時牆身背面壓力 (＋)變為負 (－)拉力，前面受壓 力 (＋)背面受拉力 (－)牆身會傾倒塌下之可能 (b)背面基 地地面開挖至離開圍牆基礎下約60公分，遇風雨恐地質為泥
砂混石子而極易被沖流失、掏空導致圍牆倒塌。(4)後側圍 牆，因建於與鄰基地界址上，除該地主同意基地施作圍牆基 礎補強工程以外，無法維護圍牆安全，因此建議拆除從被開 挖地面下重建基礎及圍牆以維安全。」等情可知，系爭圍牆 安全性不足之主要原因乃重力牆壁加外力後，基面均受壓力 ，後側負壓 (拉力)即可能會向前顛倒，是受法定風壓力時 ，其有因基礎面不夠寬無法承載牆身而傾斜倒塌之虞，且經 鑑定觀察打開部分牆面，系爭圍牆可能施工於原有簡陋構造 之擋土磚牆頂，無法加固基礎面寬度，加上系爭圍牆僅有短 節鋼筋植入磚內，認係磚造圍牆施作，並無ＲＣ樑柱，因欠 缺之鋼筋植入，故為安全起見，須拆除開挖地面下之牆基礎 並重建之，故被告以前詞置辯，謂系爭圍牆之鄰地已被填滿 ，現況與鑑定時完全不同，且另以臺灣省土木技師公會鑑定 資料及鑑定證人陳鴻輝之證詞欲證系爭圍牆安全無虞之事， 理由並非充份，尚非可採。
（４）至被告另抗辯關於鑑定報告中之水塔部分瑕疵部分，因產 品在使用期間需要保養，因水塔曝露在室外，生鏽是必然現 象，只要噴上除鏽劑除鏽，無更換水塔必要云云，然細究鑑 定報告已經磁石接觸全面，只有頂蓋部分吸著，證明部分用 材質不同水槽，應予更換，是被告此部分顯係卸責之詞，委 無足採。另關於系爭房屋結構外觀，卷附臺灣省建築師公會 係依據房屋現狀據以鑑定屋頂突出間頂面左側前後柱線板不 對稱之情，有該份鑑定報告所附照片可佐，尚與業已核發之 使用執照竣工圖無涉，故被告執該鑑定內容，未向新竹縣政 府調閱使用執照竣工圖，而係採用原告片面提供之平面圖， 自有未洽云云，亦未舉證此部分是否為原告交屋後自行施工 ，擅將建物屋頂變更等供本院參酌，是被告此部分抗辯亦非 可採。
（５）按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規 定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度 ，無關重要者，不得視為瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而 出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其 契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者， 買受人僅得請求減少價金。」民法第354條第1項、第359條 分別定有明文。本件買賣不動產之瑕疵已如前述，參酌卷附 鑑定報告之關於系爭不動產瑕疵之修復費用，扣除上開排水 涵管埋裝瑕疵10000元；玄關不銹鋼門13500元；廚房三合一 防盜門6000元及ＲＣ樑貼鋼鈑補強工程 (有關水電承攬部分 ，詳後述)外，實際之修複費用應為907700元，加計利潤及
管理之15%為136155元，總計為0000000元，有理由，應予准 許。至有關上述玄關不銹鋼門取回，被告應退回原告46000 元及加裝避雷針29700元部分，雙方業已同意退回原告之情 ，有工程變更設計加減帳計算表可查，被告就此亦不否認， 從而，原告據於本訴一併請求返還共0000000元，為有理由 ，逾此部分，尚屬無由，應予駁回。
３、系爭不動產之水電承攬工程存有瑕疵
(１）就系爭房屋之水電工程部分，兩造間另成立承攬契約，惟 水電管路是否未依照雙方約定繞樑施作？於結構樑上鑽孔上 鑽孔，有無損及結構安全之事，即為本件續應探究之爭點。 查依據兩造所提之97年8月12日之工程變更設計加減帳計算 表可知，承攬水電工程係由原告提出設計圖，再由被告依設 計圖向原告報價，經雙方合意後始進行施工，此亦從該加減 帳計算表可憑之備註欄①「本追加減帳表依97.7.29pm14： 00 與客戶討論內容及提供浴廁配管詳圖，及97.8.7客戶設 計師劉先生送到公司之開關插座位置圖進行估價。」得知。 ，再依該工程變更設計加減帳計算表加帳部分 (九)1F-3F 洗孔工程-單位：洞-數量：13-單價：900-總價：11700- 備 註：排風孔、弱電、冷氣」亦知，依據系爭房屋之設計，原 係洗13個孔，每孔900元，合計11,700元，供做排風孔、弱 電及冷氣使用，且原告亦提出當初洗孔之新溪街饒宅一至三 樓空調配置圖，分別點出13個孔坐落之位置，故上開工程變 更設計加減帳計算表，應非兩造合意於系爭房屋之結構樑上 鑽孔之依據，被告執原告選擇穿樑，並指示被告報價，且在 該設計加減帳計算表上簽名云云，尚非可採，況本件工程既 已多次就變更工程部分予以加減帳核算，本件若係原告變更 要求於結構樑鑽孔，焉有未就此與予以報價收費之理，益見 兩造並未就此達成鑽孔之合意。
（２）至被告另辯系爭房屋原先設計將水電管線留在樑間，詎原 告設計師變動格局，造成被告預先留在樑間之套管不能使用 ，原告為不減縮地面到天花板之高度，選擇穿樑，並舉證人 王先昊、戴明照證詞為證，然細究證人戴明照之證詞雖先證 稱係依據原告設計師所提之設計圖施工，且於施工時各樓層 均張貼設計圖，但針對其據以施工之設計圖是否為本件鑽孔 之設計圖時，其亦未明確答覆等情；及證人王先昊亦證稱原 告設計師有交付設計圖，且圖上並未註記穿樑等語，衡情， 若上開97年8月12日之工程變更設計加減帳計算表係證人戴 明照依據原告設計師所提之設計圖所據以估算之鑽孔費用， 理應有該份設計圖並提出供本院參酌為是，然遲至本院言詞 辯論終結前，被告並未提出當初兩造估算穿樑費用之設計圖
，是證人均證稱穿樑係經原告設計師指示云云，顯與常情未 合，另觀諸被告所提圖面系爭「新溪街饒宅一 三樓」天花 板設計圖、竹北農舍立面圖及開關配置圖，尚無法得知相關 開關設置施作位置，且該份圖面亦非原告設計師交予被告估 價，亦非被告及上開證人據以施工之依據，是被告並未就此 有利之部分，予以進一步舉證，是其所辯，顯無足採。（３）又按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相 當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者 ，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費 用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定 ，不適用之。」，查本件兩造間之水電承攬工程，就於結構 樑鑽孔部分，既已破壞結構安全，且此部分之修補費用為23 1,000元，亦經前開台灣省建築師公會鑑定在案，故原告主 張此部分之修補費用，為有理由，應予准許。
4、本院98年度司執字第11917號強制執行程序，應予撤銷 末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法 第334條第1項定有明文。本件被告前就系爭契約尾款100萬 元，就原告所交付之面額各為50萬元之本票2張，聲請本院 98 年度司票字第647號本票裁定，並對原告聲請強制執行， 現由本院98年度司執字第11917號執行中，為兩造所不爭執 ，然原告本件據以請求被告返還之修複費用合計為0000000 元，是原告依據上開規定主張抵銷系爭買賣價金之尾款100 萬元，故被告之本票100萬元債權部分既經抵銷消滅，本院 98年度司執字第11917號強制執行程序，即應予以撤銷，至 原告請求被告尚欠350555元 (0000000-0000000)部分，亦屬 有理由，應予准許。
六、綜上，原告依據民法第359條、第493條及第334條規定，請 求如主文所示部分，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求 則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、兩造均陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，於原告勝訴 部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗 訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。九、本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書 記 官 王恬如
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