臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度訴字第153號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 趙佳偉
選任辯護人 曾允斌律師
楊一帆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第9135號、99年度偵字第632號），本院判決如下：
主 文
趙佳偉轉讓第二級毒品，共貳罪，各處如附表編號十、十一所示之刑；又轉讓第三級毒品，共拾叁罪，各處如附表編號一之一至編號九所示之刑；應執行有期徒刑叄年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之捲煙紙叄包、分裝匙叄支、分裝袋貳拾捌個及行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張均沒收。 事 實
一、趙佳偉明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，K 他命（即愷他命）係同條例列管之第三級毒品，皆具有成癮 性、濫用性及對國民健康具有危害性，依法均不得持有、轉 讓，竟僅因其自己施用毒品緣故，有管道向上游賣家即姓名 年籍不詳綽號「阿德」之成年男子購買毒品，乃受友人請託 代購或請求贈送分享施用，即分別基於轉讓第二級毒品大麻 、轉讓第三級毒品K 他命之各別犯意，於友人朱龍傑、陳凱 華、莊淳凱、賴育宏、陳凱綸、朱正元、顏采薇、馬大森以 其等所持用如附表所示之各該行動電話，撥打趙佳偉所持用 之0000000000號行動電話聯絡談妥轉讓毒品事宜後，先後即 於附表所示之時間、地點，以附表所示之數量，轉讓第二級 毒品大麻予馬大森2 次（即編號10、11）、轉讓第三級毒品 K 他命予朱龍傑等7 人共計13次（即編號1-1 至編號9 ）。二、嗣經警對趙佳偉所持用之上開行動電話實施通訊監察，掌握 趙佳偉上開犯罪事證後，於民國98年12月9 日15時53分許持 本院核發之搜索票及檢察官核發之拘票，於趙佳偉位於新竹 市○○路53號住處拘提趙佳偉，並當場扣得趙佳偉所有用以 分裝轉讓毒品之捲煙紙3 包、分裝匙3 支、分裝袋28個（起 訴書誤載為3 個，應予更正），趙佳偉所持用對外聯絡之行 動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，及與本案犯行無關供 趙佳偉自己施用之第二級毒品大麻1 包【內含橄欖綠色乾燥 植物碎屑1 袋（驗前淨重0.2840公克，驗後餘重0.2720公克 ）、吸食過的香煙1 支，驗前淨重0.1660公克，驗後餘重 0.1417公克】、刮盤及刮板1 組、記事簿3 本等物，而發覺 上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二四
岸巡大隊、新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，96年7 月11日修正公 布之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款定有明文。又按 偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程 序，非不可採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上 字第6510號判決意旨參照）。本件採為判決基礎之卷附通訊 監察錄音及譯文，其所憑之通訊監察書之核發經過及記載事 項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，依前述通訊監察 書實施之監聽、錄音，乃屬合法，則依監聽所得錄音，係依 憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證 據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字 紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容， 並無顯然不可信之情形，復經本院於審理時踐行調查證據程 序，被告對於該記載內容之真正亦不爭執（本院審理卷第33 頁），揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項雖 定有明文，然「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條 至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實 施鑑定或審查之人為之。」、「鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告。」同法第208 條第1 項、第206 條第1 項亦分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第 208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬 刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外 ，另囑託包括檢察官直接囑託，或概括指定而由警察機關逕 送鑑定之情形。經查：本案交通部民用航空局航空醫務中心 對本案被告居處內查獲之第二級毒品大麻1 包所為之鑑定書 （98年度偵字第9135號偵查卷第238 頁），係檢察官於偵查 中概括指定而指揮司法警察機關逕送鑑定機關所為之毒品鑑 定報告，應屬刑事訴訴法第159 條第1 項：「被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據。」所稱「法律有規定者」之例外情形，而具有證據能 力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第 2 項分別定有明文。本案以下所引用被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯 護人並不爭執證據能力，本院審酌上開證據作成時亦無不適 當之情形，認均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告趙佳偉於警詢自白稱：「我沒有販 賣K 他命或其他毒品，我只是有朋友打電話給我需要K 他命 時，我只會幫他拿，我拿多少就給對方多少錢…」、「（你 販賣或轉賣K 他命的利潤如何計算？）沒有利潤，我只是幫 忙我的朋友調貨而已，沒有收取任何利潤。」、「因為朋友 知道我有接觸K 他命毒品及大麻，所以經常叫我幫他代為購 買、詢問，我是真的沒有從中獲利…」等語（99年度偵字第 9135號偵查卷第14-15 頁、第20頁），於偵查中自白稱：「 （監聽譯文有聽到你聯絡交付K 他命毒品的對話？）是的， 因為朋友會請我幫忙買，因為他們都知道我有在施用K 他命 ，我都向綽號阿德的朋友買…我沒有賺朋友的錢。」、「… 通常都是朋友問我有沒有K 他命，我再問阿德有沒有…」（ 9135號偵查卷第83頁）、「（提示本署檢察官製作趙佳偉轉 讓K 他命之吸毒者、時間、地點、數量、事證等附表，事證 是否如此？）是的，我確實有請朱龍傑、陳凱華、莊淳凱、 賴育宏、陳凱綸、朱正元、顏采薇他們施用K 他命…且都沒 有跟他們收錢…」等語（9135號偵查卷第281 頁，按：此部 份被告未承認附表編號10、11轉讓第二級毒品大麻犯行）， 於本院審理中則坦承全部犯行（本院審理卷第31頁背面、第 49 頁 、第86-89 頁），且有下列證據可資佐證： ㈠附表編號1-1 、1-2 、1-3 所示之犯行，亦經證人即受讓人 朱龍傑於警詢、偵查中證述明確（上開偵查卷第169-170 頁 、第178 頁以下），並有證人朱龍傑行動電話0000000000號 與被告行動電話0000000000號當時之通訊監察譯文在卷可稽 （上開偵查卷第41-44 頁）。
㈡附表編號2 所示之犯行，亦經證人即受讓人陳凱華於警詢、 偵查中證述明確（上開偵查卷第88-89 頁、第101-102 頁） ，並有證人陳凱華行動電話0000000000號與被告上開行動電 話當時之通訊監察譯文在卷可參（上開偵查卷第93-96 頁）
。
㈢附表編號3-1 、3-2 、3-3 所示之犯行，亦經證人即受讓人 莊淳凱於警詢、偵查中證述明確（上開偵查卷第107 頁、第 116 -117頁），並有證人莊淳凱行動電話0000000000號與被 告上開行動電話當時之通訊監察譯文在卷可稽（上開偵查卷 第112-114 頁）。
㈣附表編號4 、5 所示之犯行，亦經證人即受讓人賴育宏於警 詢、偵查中分別證述明確（上開偵查卷第153-154 頁、第17 3-174 頁），並有證人賴育宏行動電話0000000000號與被告 上開行動電話當時之通訊監察譯文在卷可參（上開偵查卷第 158-159 頁）。
㈤附表編號6 所示之犯行，亦經證人即受讓人陳凱綸於警詢、 偵查中證述明確（上開偵查卷第183-184 頁、第194 頁）， 並有證人陳凱綸行動電話0000000000號與被告上開行動電話 當時之通訊監察譯文在卷可稽（上開偵查卷第206-209 頁） 。
㈥附表編號7 所示之犯行，亦經證人即受讓人朱正元於警詢、 偵查中證述明確（上開偵查卷第145-146 頁、第152 頁）， 並有證人朱正元行動電話0000000000號與被告上開行動電話 當時之通訊監察譯文在卷可稽（上開偵查卷第147-149 頁） 。
㈦附表編號8 、9 所示之犯行，亦經證人即受讓人顏采薇於警 詢、偵查中分別證述明確（上開偵查卷第222 頁、第232-23 3 頁），並有證人顏采薇行動電話0000000000號與被告上開 行動電話當時之通訊監察譯文在卷可參（上開偵查卷第225- 230 頁）。
㈧附表編號10所示之犯行，亦經證人即受讓人馬大森於偵查中 證述：「（98年9 月23日你跟趙佳偉說：『你那邊現在有嗎 ？』，他說『有啊有啊』，你說：『你可以拿一點給我試嗎 ？』，是在指甚麼？）是指請趙佳偉拿大麻給我試試看，那 天我有試到大麻，趙佳偉沒有跟我收錢。」等語（上開偵查 卷第136 頁），於本院審理中證述：「…9 月23日那次是試 用的。」等語（本院審理卷第81頁倒數第2 行），並有證人 馬大森行動電話0000000000號與被告上開行動電話，於98年 9 月23日23時22分至9 月24日凌晨1 時17分期間之通訊監察 譯文在卷可稽（上開偵查卷第126-129 頁）。 ㈨附表編號11所示之犯行，亦經證人馬大森於偵查中證稱：「 98年9 月25日當天我跟趙佳偉只拿到1 個大麻…」（偵查卷 第136 頁），於本院審理中證述：「（所以9 月25日只有拿 到1 克大麻？）是。…（就你所知被告給你的大麻，有沒有
從中賺取價差？）沒有，他跟我說他跟上游拿的就是一克1 千元，他給我的也是一克算1 千元」等語明確（本院審理卷 第81頁背面、第82頁最後一行），並有證人馬大森行動電話 0000000000號與被告上開行動電話於9 月25日之通訊監察譯 文2 則在卷可稽（上開偵查卷第129-132 頁）。 ㈩另檢察官以98年9 月25日14時43分被告與馬大森之監聽譯文 中曾出現：「…（被告：阿你是要玩多少？）（馬大森：你 那是一個一千元的對不對？）（被告：對啊。）（被告：我 先跟你拿兩個，我先拿一千給你，我後天再拿一千給你可以 嗎？）（被告：好，沒關係。）…」之對話（上開偵查卷第 131 頁），及證人馬大森於偵查中亦證稱：「【98年9 月25 日趙佳偉要去你家的5 樓陽台，你說那是一個一千元…（即 上開對話）是指何意？】當天我跟趙佳偉只拿到1 個大麻， 重量不到1 公克，錢1000元還沒有給他。」等語（偵查卷第 136 頁），而認被告於編號11中即98年9 月25日該次應係涉 犯販賣第二級毒品大麻罪嫌等語。訊據被告則堅詞否認有何 販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱：「（是否有在98年9 月 25日販賣一克壹仟元的大麻給馬大森？）沒有，馬大森是託 我幫他購買。（這次是有談到錢的問題？）是。（是壹個一 克壹仟元嗎？）是。（你上開賣壹個一克壹仟元的大麻給馬 大森，有沒有從中賺取量差或價差？）沒有，我從上游那邊 拿到就交給他。（大麻是查緝的毒品，你為何甘於沒有從中 獲利，而冒險幫他調取？）因為我自己本身有在使用，只是 順便幫忙，而且我自己有工作，沒有打算利用這個賺錢。」 等語（審理卷第87頁背面）。經查：
⒈販賣毒品罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，然仍 須以營利為目的，將毒品購入，或將毒品賣出，犯罪始為成 立（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判 例意旨參照）；毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖 未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然…「販賣」 一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意 思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為 在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的 。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪 之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院 89年度台上字第299 號判決意旨參照）。又行為人有無營利 意思之目的，應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說 明其憑以認定之證據，始稱適法。倘僅以被告有收取價金之 事實，但就被告買入毒品之價格若干？出售之價格是否高於 買入之價格？或有無其他足以據為判斷被告是否基於營利意
思之事實，均未明白認定詳細記載，或者徒以：「近年來毒 品海洛因之危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣 毒品工作，無不嚴加執行，設若被告無利可圖，衡情當無甘 冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而一再轉交毒品之 理」等詞，逕認定被告有意圖營利之意思者，均似有以臆測 之詞推定犯罪事實之嫌，不足資為適用法律之依據，亦迭經 最高法院指摘發回事實審法院在案（最高法院91年度台上字 第2411號、89年台上字第275 號、88年度台上字第6256號、 90年度台上字第3913號判決意旨參照）。 ⒉依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事 實應負舉證責任，並指出證明之方法。」，檢察官既然認為 被告於編號11中係基於營利犯意，以1 公克1 千元之代價， 將第二級毒品大麻1 公克販賣予馬大森，其對於被告交付馬 大森1 公克大麻後，究竟有無「收取1 千元」，「倘有收取 1 千元，其有無意圖營利之目的」等構成要件，均應提出證 據實質舉證才是，然觀諸檢察官所據以起訴之上開證據，對 此部分事實之調查均付之闕如，合先敘明。
⒊而證人馬大森於本院審理中業已具結證稱：「（趙佳偉問你 說你要玩多少，你說：『你那是1 個1 千的對不對』，是何 意思？）因為我們常遇到，有一次我看到他在玩大麻，我有 叫他給我試用，而且那時候就有問他是多少錢，所以這一次 9 月25日我才又問他1 個一千對不對。…（1 個代表什麼？ ）1 個代表1 克。（1 千代表什麼？）1 千代表新台幣1 千 元。」（審理卷第80頁以下）、「（你知道被告趙佳偉向上 游購買毒品的門路，買一公克的價錢是多少嗎？）他跟我說 是1 公克1 千元。」（第81頁）、「（為何電話中明明說要 拿2 個，實際碰面的時候又變成拿1 個？）因為我當時身上 沒有什麼錢，只有1 千元。（所以9 月25日只有拿到1 克大 麻？）是。」（第81頁背面）、「就你所知被告給你的大麻 ，有沒有從中賺價差？）沒有，他跟我說他跟上游拿的就是 1 克1 千元，他給我的也是1 克算1 千元。（你跟他的交情 如何？）還不錯，常常遇到，因為住在旁邊而已，我平常就 住在武陵路55號，他住在武陵路53號。」等語明確（第82頁 背面）。
⒋本件被告係馬大森國中同學的弟弟，兩人自國中青少年時代 認識迄今，且被告居住在新竹市○○路53號，馬大森居住在 同路段55號，雙方為多年鄰居，交情不錯，除據證人馬大森 到庭證述明確外（審理卷第80頁、第82頁背面），並有其等 戶籍資料在卷可稽，且觀諸卷附被告與馬大森於9 月24日、 9 月25日之監聽通聯譯文，其等之對話內容確實顯示彼此甚
為熟識，甚至被告提議雙方在彼此住家陽台交付毒品即可， 有其等上開監聽譯文在卷可稽，而堪認定；又被告本身亦有 施用第二級毒品大麻之習慣，於本案到案後，尿液經檢驗有 第二級毒品大麻代謝反應，經本院以99年度聲觀字第50號裁 定送勒戒處所實施觀察勒戒，有臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告（9135號偵查卷第240 頁）、臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參；則被告因自己施用第二級毒品 大麻之原因，認識販賣第二級毒品大麻之上游賣家，其於好 友馬大森有施用大麻之需求時，利用自己因施用大麻需向上 游購入大麻之機會，順道為馬大森以成本價格代為購買，其 中未賺取好友價差或量差之營利意圖，事實上乃有可能，亦 無悖於事理常情。參以：被告與馬大森於98年9 月25日該次 交付第二級毒品大麻後，嗣於98年10月9 日19時22分經司法 警察監聽，曾出現：「（馬大森：你剛剛打給我？）（被告 ：對啊，你上次是不是還有差我？（馬大森：好像喔，我忘 記了。）（被告：我也忘記了。）（馬大森：我差你一對不 對？）（被告：突然想到。）（馬大森：我好像還差你一個 。）…」之對話，有該次監聽譯文在卷可參（偵查卷第132 頁），依證人馬大森於本院審理中之證述，上開對話係指馬 大森9 月25日拿了1 公克大麻之後，並未交付1 千元，尚積 欠被告1 千元（本院審理卷第80頁背面、第82頁），此除可 證明被告與馬大森確實係屬交情良好的朋友，而未於交付毒 品時同時收受金錢外，另被告對於馬大森是否積欠代購毒品 之一千元，印象並非十分深刻，亦不積極催討，亦可證明被 告確實係基於幫好友馬大森購買毒品之目的，而無牟利之意 圖，其等此次交易情形，與一般為了營利意圖，寧負重刑危 險而鋌而走險，多次販賣毒品予眾多施用者之賣家確實有別 。
⒌更何況，被告於9 月25日交付1 公克大麻予馬大森後，之後 並無實際自馬大森處收受上開1 千元，此早經證人馬大森於 偵查中明確證稱：「（98年9 月25日被告要你去你家的5樓 陽台，你說『你那個是1 個1 千元，我先跟你拿2 個，先拿 1 千給你，後天再給你1 千元』，是指何意？）當天我跟趙 佳偉只拿到1 個大麻…錢1 千元還沒有給他。（98年10 月9 日電話中被告跟你說：『上次你不是還有差我？』，你說： 『我好像還差你1 個』，是指何意？）就是我上次跟他買大 麻還欠1 千元，還沒有給他錢，後來我也沒有給他錢。」等 語（偵查卷第136 頁）；至於為何被告未向馬大森收取1 千 元，檢察官於偵查中並未繼續訊問調查（同次筆錄參照）； 經本院傳喚證人馬大森到庭後，其當庭證稱：「（提示98年
10月9 日19時22分通聯譯文，這句話的意思是說被告說你還 差他一個，是不是這樣？）這是9 月25日那天我只有跟他拿 到1 個，也就是1 克的大麻，但我沒有拿錢給他，10月9日 這一通電話之後，過了幾天，被告遇到我，他就跟我說不用 拿錢了，他要請我。」（審理卷第80頁背面）、「（所以9 月25日只有拿到一克大麻？）是。（那這一克大麻也付了1 千元？）沒有，因為我當時身上只剩下這一千元，我想說留 著作吃飯的錢，所以沒有給他。（你是怎麼跟被告說錢的事 情？）我跟他說先欠著，等有錢再拿給他，他也同意。」（ 審理卷第81頁背面）、「（依照你今日所述，你的意思是， 9 月25日你向他拿的一克大麻，一直到10月9 日通話之後你 都沒有付錢給他？）是。（理由是否是你剛剛所說的，他10 月9 日該通對話以後遇到你跟你說不用拿錢了，請你，對嗎 ？）是。」（審理卷第83頁）等語明確，可見被告原本欲以 收取成本價格1 公克1 千元之方式，無營利意圖地幫馬大森 代購第二級毒品大麻1 公克，然基於雙方交情緣故，嗣後乾 脆無償贈與馬大森施用，更可證明被告並無得利之事實。至 於被告與馬大森98年10月9 日監聽譯文中，馬大森曾對被告 說：「我好像還差你一個（按：即一千元）…那我明天拿給 你好了…」等語（偵查卷第133 頁），然此至多僅能證明馬 大森曾於98年10月9 日承諾要拿一千元給被告，因被告與馬 大森係多年好友，被告嗣後免除馬大森債務，表示直接請馬 大森施用，不用拿錢了等情，於情理上甚有可能，馬大森於 本院中之證詞乃為可信，上開譯文自無法為不利益於被告之 認定，併此敘明。
⒍又被告原係以1 公克1 千元之成本價，幫馬大森購買第二級 毒品大麻1 公克，已如上述，證人馬大森於警詢中卻證述： 「我是撥打被告的行動電話跟他聯絡，請他幫我拿大麻，我 只被告拿過1 次約0.6 公克，價錢為1 千元。」（偵查卷第 122 頁），於偵查中亦證稱：「當天我跟被告只拿到1 個大 麻，重量不到1 公克，錢1000元還沒有給他。」等語（偵查 卷第136 頁），馬大森就其收受之毒品數量似非1 公克，對 此，證人馬大森於本院審理中乃釐清稱：「（剛剛你看的偵 查筆錄，你在偵查中為何回答你拿到1 個大麻重量不到1 公 克，但你今日又說都是拿1 公克？）因為那時候我想說依照 我在警局的筆錄說，實際上我也不確定我拿到的到底是多重 ，我自己沒有秤，被告也沒有秤，不過我都是跟他拿1 個也 就是1 公克。」等語（審理卷第83頁），經查：馬大森係因 自己欲嘗試施用大麻，方請被告代為購買，數量不多，且其 與被告係多年好友，具有一定之信賴關係，衡情不會為此特
地購買磅秤予以秤重測試，故其對於被告交付的大麻毒品確 切數量，衡情無法精確回答；再參以：倘馬大森確實知悉其 向被告拿取之大麻毒品每次係0.6 公克，衡情於偵查中亦會 為相同陳述，然觀諸其上開偵查中之證詞，僅能大略陳稱係 不到1 公克等語，可見其當時所稱之毒品重量，確實僅屬臆 測之詞，則其於本院上開解釋，乃值相信；因此，亦無法以 此證明被告有從中賺取毒品量差之營利目的。
⒎綜上，檢察官認被告本次犯行係涉嫌販賣第二級毒品罪嫌， 舉證上有所不足，本院認為被告應係構成轉讓第二級毒品罪 。
此外，並有自被告居處內扣得，被告為了轉讓毒品用以分裝 毒品之捲煙紙3 包、分裝匙3 支及分裝袋28個，被告所持用 對外聯絡之行動電話0000000000號門號SIM 卡1 張，以及行 政院海岸巡防署岸巡第二四大隊搜索扣押筆錄1 份、扣押物 品目錄表1 份、蒐證照片2 幀在卷可稽。被告於附表各次轉 讓第二級毒品大麻及轉讓第三級毒品K 他命之犯行，均事證 明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第 二級毒品，愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，均不得非法持有、轉讓；故核被告無償 提供第二、三級毒品予附表所示各該受讓人，分別係犯毒品 危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓第二、三級毒品 罪（各次罪名詳如附表所示）；被告持有毒品之低度行為均 為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（第二級毒品部分）或 論罰（第三級毒品部分）。檢察官就被告於附表編號11中之 行為，認係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，乃有誤會，已如前述 ，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得予以審理並逕行 變更起訴法條。
㈡被告各該犯行之犯罪時間不同，地點或對象有時亦異，各次 轉讓行為，係屬可分，顯係分別起意，自應分論併罰。 ㈢又毒品危害防制條例第17條於98年5 月間業經修正，並於同 年月20日公布，依據中央法規標準法第13條：「法規明定自 公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發 生效力」規定，上開規定自公布日起算至第三日（即98年5 月22日）起發生效力。本案被告就附表各次犯行之時間，均 在98年5 月22日以後，依法自應適用上開修正後、已生效之 毒品危害防制條例第17條規定，先予敘明。
㈣而毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及
審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白，最高法院99年度台上字第7665號判決意旨可資參 照。經查：被告就上開2 次轉讓第二級毒品、13次轉讓第三 級毒品之犯行，曾於警詢中供稱：「因為朋友知道我有接觸 K 他命毒品及大麻，所以經常叫我幫他代為購買、詢問，我 是真的沒有從中獲利，希望檢察官能從輕量刑，給我一次機 會，能夠讓我改過自新。」等語（9135號偵查卷第20頁）， 已經明白承認其有轉讓第二級毒品大麻、第三級毒品K 他命 之犯行，得認其曾於偵查中自白犯罪，加上其於本院審理中 自白上開全部犯行，則依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，被告附表所有犯行均應減輕其刑。
㈤爰審酌被告轉讓第二級毒品大麻、第三級毒品K 他命予友人 ，有違國家立法防制毒品危害，維護國民身心健康及社會秩 序之公益目的，而本案經查獲轉讓第二級毒品之次數為2 次 ，轉讓對象為1 人，轉讓第三級毒品之次數達13次，轉讓對 象為7 人，對於公眾所生危害非輕，所為乃有不該，本不宜 寬恕，惟念其於警詢及本院審理中坦承全部犯行，態度良好 ，且被告並無因犯罪而遭法院判刑之前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，可見素行尚稱良好；被告歷 次轉讓毒品之數量均非鉅大，並非散播毒品之上游大盤或中 盤業者；另斟酌被告犯後坦承犯罪，態度良好；行為時年方 24歲，教育程度係專科畢業，退伍後於96年5 月間進修取得 南亞技術學院推廣教育中心資訊管理科學士資格，自96年11 月起即擔任不動產營業員之正當工作至今，有其提出之在職 證明書、結業證書在卷可參（審理卷第35-36 頁），可見本 次犯行應係年輕失慮一時誤入歧途所為；另斟酌被告自幼父 母分居，父親已經過世，家中尚有年幼弟妹賴其幫忙負擔家 計等情，迭據被告、其母陳玉霞當庭陳述在卷外，並有被告 戶口名簿在卷可稽，起訴書亦明載：「…被告頗有悔意，一 時失慮而罹刑章，建請從輕量刑，已啟自新。」等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 ；又斟酌被告轉讓毒品之數量非鉅，並未牟利，起訴書建請 從輕量刑，被告年紀尚輕，並無前科，及罪刑相當等原則， 定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈥扣案之捲煙紙3 包、分裝匙3 支、分裝袋28個及被告所持用 之行動電話0000000000號門號SIM 卡1 張，為被告所有，且 係供被告轉讓第二、三級毒品所用以分裝毒品、包裝毒品、
及對外聯絡轉讓毒品事宜所用之物，均據被告於本院審理中 坦承在卷（本院審理卷第88頁背面），應依毒品危害防制條 例第19條第1 項前段規定宣告沒收；扣案之第二級毒品大麻 1 包【內含橄欖綠色乾燥植物碎屑1 袋（驗前淨重0.2840公 克，驗後餘重0.2720公克）、吸食過的香煙1 支，驗前淨重 0.1660公克，驗後餘重0.1417公克】），經送交通部民用航 空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出第二級毒品之大麻主成分 四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol ） ，雖有交通部民用 航空局航空醫務中心99年1 月28日航藥鑑字第0990404 號毒 品鑑定書附卷可參（9135號偵查卷第238 頁），然該毒品係 被告持有供自己施用，業據被告於警詢陳明在卷（偵查卷第 14-16 頁），與被告本案轉讓第二級毒品大麻犯行無涉，爰 不宣告沒收。其餘扣案之刮盤及刮板，亦係被告供自己施用 毒品所用之物，記事本則與本案犯行無關，亦據被告於本院 供陳在案（審理卷第33頁背面），爰均不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 李毓華
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 劉雅文
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元
以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表
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│編號│ 主文及刑度 │ 轉讓之時、地 │轉讓對象│毒品名稱、數量│
│ │ │ │ │ │
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│1-1 │趙佳偉轉讓第三級毒品，處有│民國98年9月2日某│朱龍傑（│K 他命0.1 公克│
│ │期徒刑貳月，如易科罰金，以│時在新竹市○○路│行動電話│（即香煙1支） │
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│53號趙佳偉住處。│門號：09│ │
│ │之捲煙紙叁包、分裝匙叁支、│ │00000000│ │
│ │分裝袋貳拾捌個、0000000000│ │） │ │
│ │號門號SIM 卡壹張均沒收。 │ │ │ │
├──┼─────────────┼────────┼────┼───────┤
│1-2 │趙佳偉轉讓第三級毒品，處有│民國98年9月8、9 │朱龍傑（│K他命0.1公克 │
│ │期徒刑貳月，如易科罰金，以│日間某時在新竹市│行動電話│（即香煙1支） │
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│武陵路53號趙佳偉│門號：09│（起訴書未記載│
│ │之捲煙紙叁包、分裝匙叁支、│住處。 │00000000│轉讓數量，應予│
│ │分裝袋貳拾捌個、0000000000│ │） │補充） │
│ │號門號SIM 卡壹張均沒收。 │ │ │ │
├──┼─────────────┼────────┼────┼───────┤
│1-3 │趙佳偉轉讓第三級毒品，處有│民國98年9 月16、│朱龍傑（│K他命0.1公克 │
│ │期徒刑貳月，如易科罰金，以│17日間某時在新竹│行動電話│（即香煙1支） │
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│市○○路53號趙佳│門號：09│（起訴書未記載│
│ │之捲煙紙叁包、分裝匙叁支、│偉住處。 │00000000│轉讓數量，應予│
│ │分裝袋貳拾捌個、0000000000│ │） │補充） │
│ │號門號SIM 卡壹張均沒收。 │ │ │ │
├──┼─────────────┼────────┼────┼───────┤
│2 │趙佳偉轉讓第三級毒品，處有│民國98年9月3日某│陳凱華（│K他命0.7公克 │
│ │期徒刑肆月，如易科罰金，以│時在新竹市○○路│行動電話│ │
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│「好樂迪KTV」。 │門號：09│ │
│ │之捲煙紙叁包、分裝匙叁支、│ │00000000│ │
│ │分裝袋貳拾捌個、000000000 │ │） │ │
│ │號門號SIM 卡壹張均沒收。 │ │ │ │
├──┼─────────────┼────────┼────┼───────┤
│3-1 │趙佳偉轉讓第三級毒品，處有│民國98年9 月初某│莊淳凱（│K他命0.2公克 │
│ │期徒刑貳月，如易科罰金，以│日在新竹市○○路│行動電話│（起訴書未記載│
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│53號趙佳偉住處。│門號：09│轉讓數量，應予│
│ │之捲煙紙叁包、分裝匙叁支、│ │00000000│補充） │
│ │分裝袋貳拾捌個、0000000000│ │） │ │
│ │號門號SIM 卡壹張均沒收。 │ │ │ │
├──┼─────────────┼────────┼────┼───────┤
│3-2 │趙佳偉轉讓第三級毒品，處有│民國98年9 月中某│莊淳凱（│K他命0.2公克 │
│ │期徒刑貳月，如易科罰金，以│日某時在新竹市武│行動電話│（起訴書未記載│
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│陵路53號趙佳偉住│門號：09│轉讓數量，應予│
│ │之捲煙紙叁包、分裝匙叁支、│處。 │00000000│補充） │
│ │分裝袋貳拾捌個、0000000000│ │） │ │
│ │號門號SIM 卡壹張均沒收。 │ │ │ │
├──┼─────────────┼────────┼────┼───────┤
│3-3 │趙佳偉轉讓第三級毒品，處有│民國98年9 月底某│莊淳凱（│K他命0.2公克 │
│ │期徒刑貳月，如易科罰金，以│日某時在新竹市武│行動電話│（起訴書未記載│
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│陵路53號趙佳偉住│門號：09│轉讓數量，應予│
│ │之捲煙紙叁包、分裝匙叁支、│處。 │00000000│補充） │
│ │分裝袋貳拾捌個、0000000000│ │） │ │
│ │號門號SIM 卡壹張均沒收。 │ │ │ │
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│4 │趙佳偉轉讓第三級毒品，處有│民國98年10月2 日│賴育宏（│K他命0.2公克 │
│ │期徒刑貳月，如易科罰金，以│某時在新竹市武陵│行動電話│ │