臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度簡上字第136號
上 訴 人
即 被 告 吳毅恒
上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院新竹簡易庭民國
99年6月28日99年度審智簡字第4號第一審簡易判決（聲請簡易判
決處刑書案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度撤緩偵字第56號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
吳毅恒緩刑貳年。
事 實
一、吳毅恒係址設新竹縣竹北市○○路255號1至3 樓「私立樹海 美語短期補習班」（下稱樹海補習班）之負責人，明知陳平 三於民國75年9月1日，以「佳音及圖JOY 」向經濟部中央標 準局（業經改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，而取得使 用於補習班之第21659 號服務標章專用權，核准專用期間自 75年7月16日起至85年7月15日止，且陳平三復於93年9 月30 日申請移轉登記，經核准後公告於94年1月16日第32卷第2期 商標公報而將上開商標轉讓予佳音事業股份有限公司（下稱 佳音公司），指定使用於教育及娛樂類別之服務，嗣佳音公 司於95年1 月19日向經濟部智慧財產局申請延展註冊，經該 局於95年7月16日核准延展專用期間至105年7 月15日，於核 准延展註冊之營業種類包含補習班，且尚在專用期間內，任 何人未經佳音公司之同意，不得於同一服務，使用相同之註 冊商標。詎吳毅恒經營之「樹海補習班」原與佳音公司於96 年7月8日簽訂加盟契約，並以「佳音英語」竹北分校之名義 對外招生，惟於97年5 月間因積欠佳音公司貨款，致佳音公 司委請律師發函終止加盟契約，並於97年8 月25日終止加盟 關係（律師函送達之日），吳毅恒應自終止加盟之日起20日 （即97年8月25日起至97年9月13日）將所使用佳音公司上開 商標圖樣之廣告招牌拆除，且不得對外使用「佳音英語」名 義招生，然吳毅恒竟未如期拆除佳音公司上開商標圖樣之廣 告招牌，基於違反商標法之犯意，自97年9 月14日起（聲請 簡易判決處刑書誤載自97年8月25日起）至同年10月5日止， 仍提供相同之幼童學前教育服務，而於招牌上仍使用上開「 佳音及圖JOY 」註冊圖樣之商標，致接受該教育服務之消費 者誤認樹海補習班為佳音公司加盟店之虞。
二、案經佳音公司訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請 簡易判決處刑。
事 實
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述，除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定，有證據能力外，其 餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中均表 示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審 酌各該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規 定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認各該證據資料均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
上開犯罪事實業經被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱 ，核與告訴代理人周仕傑律師於偵查中之指述大致相符，此 外復有私立樹海美語短期補習班基本資料區資料乙紙、被告 吳毅恒經營之私立樹海美語短期補習班與告訴人佳音公司於 96年7月8日簽立之加盟合約書影本乙份、告訴人佳音公司委 請周仕傑律師通知被告吳毅恒不得再為使用「佳音及圖 JOY 」商標之弘凱國際法律事務所97年8月21日97年度律字第021 號函及臺灣郵政掛號郵件收件回執影本各乙份、私立樹海美 語短期補習班懸掛「佳音及圖JOY」廣告招牌之照片6張（97 年度他字第2111號偵查卷第15至18頁）、經濟部中央標準局 註冊號數第21659 號服務標章註冊證影本乙份、經濟部智慧 財產局93年12月17日（九三）智商0104字第09380550970 號 函文影本乙份、經濟部智慧財產局95年2 月22日（95）智商 0540字第09580057900號函暨所附「佳音及圖JOY」之中華民 國商標註冊證影本乙份等資料在卷可查。是被告之自白應認 與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論罪科刑。
二、論罪及科刑：
㈠、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要
素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第 1079號判決意旨參照）。據此，立法者預設某類犯罪構成要 件本身即具有持續反覆實行複次行為之特徵，乃將之特別歸 類總括評價為「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」。㈡、核被告所為，係犯商標法第81條第1 款之未經商標權人同意 ，於同一服務使用相同之註冊商標罪。被告於97年9 月14日 起至同年10月5日止，以「佳音及圖JOY」之商標圖樣使用於 同一服務之營業性行為，在性質上具有持續性，且係在時間 、空間相當密切接近之情形下，反覆從事性質類似之犯罪， 依前開最高法院判決意旨，應評價認係包括一罪之集合犯。 至於聲請簡易判決處刑書認被告係於97年8 月25日終止加盟 契約起即有違反商標法之犯行等語，惟此部分業經原審法院 於原判決中依告訴人公司所提出之弘凱國際法律事務所97年 8 月21日97年律字第21號函文所示，更正本件犯罪時間為自 97年9月14日起至同年10月5日止（被告收受該函文起20日內 為拆除及停止使用告訴人公司所有商標及服務標章之寬限期 間，即97年8月25日至同年9月13日之寬限期間，不能認被告 有違反商標法之犯行），附此敘明。
㈢、原審以被告上開犯行明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段 、第3項、第454條第1項、商標法第81條第1款，刑法第11條 前段、第41條第1項前段、第2項（原判決贅載刑法施行法第 1條之1），量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準 ，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持，被告 提起上訴，最初否認犯行，後於本院第2 次行準備程序及審 理時始坦認有前開違反商標法之犯行等語，是其上訴難認為 有理由，應予駁回。末查，被告前雖曾於80年間因贓物案件 經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年，另於87年 間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6 月，緩 刑4 年，而受前開有期徒刑以上刑之宣告，惟於緩刑期滿， 而緩刑之宣告均未經撤銷，是上開刑之宣告依刑法第76條前 段之規定，已失其效力，與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者 同，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷足稽，其因 一時失慮致罹刑章，且已與告訴人達成和解，給付全部和解 金額，堪認頗有悔意，告訴人亦表示同意給予被告緩刑機會 ，此有本院電話紀錄表5 份在卷可參，經此偵審程序之教訓
後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之 刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣 告緩刑2年，以啟自新。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36 8條、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 周美玲
法 官 林惠君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 蔣淑君
商標法第81條第1款
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
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