損害賠償
臺灣新北地方法院(民事),建字,99年度,62號
PCDV,99,建,62,20110128,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第62號
原　　　告　小太陽公寓大廈管理委員會
兼
法定代理人　洪含笑
原　　　告　謝建英
共　　　同
訴訟代理人　吳慶隆律師
被　　　告　鴻基工程股份有限公司
法定代理人　林聰賢
訴訟代理人　王敬堯律師
被　　　告　銳力建設企業有限公司
法定代理人　游豐謙
訴訟代理人　陳生全律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國100年1 月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴（含先位及備位訴訟）及其假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠依公寓大廈管理條例第35條第1 項規定，管理委員會有當事 人能力。則有關民事訴訟，均得為合法之當事人。查本件原 告小太陽公寓大廈管理委員會（下稱小太陽管委會），業經 向臺北縣新莊市報備之公寓大廈管理委員會，此有證明書一 件在卷可稽（見本院卷1 第11頁），自具有當事能力，得為 本件合法之當事人；至於請求是否有理由，則係實審事項， 應另依實體審查結果認定。
㈡本件小太陽公寓大廈之區分所有權人劉婷姝、吳金殿、易美 英、林守仁、陳玉節、陳美玲、林士強、黃立明、邱文良、 藍秀寶、蕭心慧、葉美霞、陳冠宇、邱明宏、陳宗杰、宋燕 姿、蔡幸招、黃林金枝、項嘉斌、雷美華、蔡靜宜、林奕辰 （以上區分所有權人，非第一手買受人，即非逕向銳力建設 企業有限公司｛下稱銳力公司｝買受。）、陳哲緯、陳惠伶 、陳善群、林志龍、林冉、李呈雅、楊翠月、張善美、邱愛 秀、邱敏菁、高文新、陳易澍、李翠燕、彭鳳嬌、蕭秀卿、 張曾月蕾、蔡惠育、王仲強、高美華、林文欽、張益誠、林 劉雲英、朱鈴玉、洪芬芬、陳淑美、熊禮文、朱瓏玉、吳雪 英、洪含笑、鄭淑櫻、薛進豐、蔡錦明、梁如松、蔡石柱、 戴淑瓊、郭淑玲、黃以君、許宗濤、鄭素惠、陳麗玉、蔡長 佳、謝建英、謝建誠、張小燕、徐月桂、巫姿葶、陳秀鳳、



劉淑婷、楊靜宜、周雪琴、楊策欽、蔡秋蘭、王議章、李孟 裕、郭吳秀碧、蔡秋香、李建英（以上區分所有權人為逕向 銳力公司買受之第一手買受人）依民事訴訟法第41條規定選 定原告洪含笑、謝建英為當事人，併有選定同意書在卷可稽 （見本院卷1 第224至237頁）。因區分所有權人就本件爭執 之中庭共用部分漏水具有共同利害關係，且其利害關係是否 有民法第227 條不完全給付之權利，合屬共同利益人，自應 依同法規定選定當事人，是上開區分所有權人選定原告洪含 笑、謝建英二人為當事人自屬合法，應予准許。 ㈢按民事訴訟法第255條第1 項第2、3、7款規定：「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之 一者，不在此限：....⑵請求之基礎事實同一者。⑶擴張或 減縮應受判決事項之聲明者。⑺不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者。」，本件原告起訴後數次變更聲明（含請求權之法 律關係），惟其所為訴之聲請變更（含撤回或減縮或追加） ，因請求權基礎事實同一（均係基於裂縫漏水之同一事實） ，或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結，核符上開法文規定，自屬合法，應予准許。 ㈣按訴之客觀合併，其目的在使相同當事人間就私權紛爭，利 用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並 使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴 訟經濟及統一解決紛爭之目的。且關於客觀訴之合併，民事 訴訟法僅在第248 條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除 定有專屬管轄外，得向其中一訴訟有管轄權之數法院合併提 起之。但不得行同種訴訟程序者不在此限」，並未限制其型 態及種類，則基於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重 當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併 之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟 法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。
本件原告先位之訴之被告為鴻基工程股份有限公司（下稱鴻 基公司）及銳力公司，備位之訴之被告則僅為鴻基公司（代 位訴訟並不需以被代位之債權人列為被告），是原告先、備 位之訴僅係就被告鴻基公司而言，合先指明（亦即原告訴請 被告銳力公司部分，並無先備位之訴問題。）。而原告先位 之訴請求被告鴻基公司負連帶回復原狀，備位之訴則係代位 銳力公司請求被告鴻基公司給付損害賠償額予銳力公司，並 由原告代位受領。是就先位之訴之目的係在滿足原告請求被 告鴻基公司賠償部分，逕請求被告鴻基公司賠償，而備位之 訴則在於原告先位之訴不能勝訴後（亦即被告鴻基公司並無 賠償原告之義務存在），則代位銳力公司請求被告鴻基公司



給付予銳力公司，並由原告代受領，基此觀點，本院認可達 訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。是原告提起本件先、備位 之訴，於法並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠先位之訴部分：
⑴緣位於臺北縣新莊市○○路89-105號小太陽社區（下稱系 爭社區）大樓係由被告銳力公司起造，被告鴻基公司負責 承攬，前經臺北縣政府工務局於民國85年7 月18日核發使 用執照。因系爭社區中庭樓版多處龜裂導致地下室樓版及 牆面有滲漏水情形，經原告小太陽管委會多次要求被告銳 力公司修復，均卸詞推諉不願修繕，原告小太陽管委會為 求公平性乃委請臺灣省土木技師公會對系爭社區地下室樓 版及牆面滲漏水原因及修繕所需費用進行鑑定，該公會於 98年4月22日及4月29日至現場勘查，認定「地下室樓版及 牆面滲漏水主因裂縫造成，渠等裂縫應為施工即已造成， 經混凝土潛變及未及時治標處理（僅做局部處理），致使 裂縫擴大，形成滲漏水現況，故施工相關單位及承商與有 損壞修復之責，亦即現況漏水等瑕疵責任，應歸屬於承攬 廠商」。有臺灣省土木技師公會所出具之鑑定報告書足稽 。
⑵系爭社區中庭樓版龜裂導致地下室樓版及牆面滲漏水之瑕 疵，乃係裂縫所致，而裂縫為施工中即已造成，原告依民 法第227條第1項不完全給付及公寓大廈管理條例第10條第 2 項但書規定，請求被告銳力公司及被告鴻基公司，連帶 負賠償責任。
⑶原告限期催告被告銳力公司、被告鴻基公司依臺灣省土木 技師公會之修復方法為回復，均逾期不予置理，原告遂訴 請被告依臺灣省土木技師公會之修復方法回復原狀。 ⑷原告先位之訴聲明：
被告應連帶將臺北縣新莊市（按改制後為新北市新莊區○ ○○路89-105號地下室樓版及牆面滲水之損害部分，依臺 灣省土木技師公會鑑定報告書(民國98年5月11日、文號： 95省土技字第2404號）第八頁第十一、建議㈡、㈢及㈣所 示之補強建議修復(修復項目如本院卷1第380頁)。併陳明 願供保請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：
⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代 位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並 不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切



審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制 執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位 行使(最高法院69台抗字第240號判例可資參照)。 ⑵被告鴻基公司負責承攬執行被告銳力公司所起造之小太陽 公寓大廈，因本社區地下室樓版及牆面滲漏水可歸責於承 攬廠商即被告鴻基公司（詳鑑定報告書第8 頁），顯見被 告鴻基公司所交付之公共設施具有上開瑕疵，且該瑕疵乃 交付時即已存在並具有可歸責性，被告銳力公司自得依民 法第495條第1項及第227條第1項不完全給付之規定向被告 鴻基公司請求損害賠償。
⑶被告銳力公司與系爭社區之區分所有權人間存在買賣契約 關係，自應具交付客觀上符合當時科技或專業水準可合理 期待之房屋及相關設施之義務。然被告銳力公司所交付之 公共設施具有上開瑕疵，且該瑕疵乃交付時即已存在，並 造成原告所有之地下室樓版及牆面等結構漏水之瑕疵損害 ，實不可想像被告銳力公司就該給付內容不符合債務本旨 並無故意或過失等可歸責事由。準此，被告銳力公司自應 負民法第227條第1項不完全給付之債務不履行責任。 ⑷被告銳力公司早於原告小太陽管委會98年7 月20日函文即 已知悉被告鴻基公司所執行交付之公共設施，具有結構漏 水之瑕疵，惟被告銳力公司卻怠於行使對被告鴻基公司之 承攬契約責任及債務不履行損害賠償請求權，而原告等對 被告銳力公司亦有債務不履行損害賠償請求權(已如前述) ，是原告為保全自己之債權，自得以自己之名義代位行使 被告銳力公司對被告鴻基公司之債務不履行損害賠償請求 權，其理至明。是原告代位行使被告銳力公司對被告鴻基 公司可得請求依民法495條第1項及第227條第1項不完全給 付規定之損害賠償請求權，洵屬有據。
⑸原告小太陽管委會得依公寓大廈管理條例第3條第9款及第 38條第1 項之規定，且系爭社區區分所有權人會議確已授 權原告管理委員會，代位被告銳力公司對被告鴻基公司對 系爭社區中庭公設設施漏水之瑕疵請求回復原狀；被選定 當事人即原告洪含笑、謝建英基於小太陽社區全部所有權 人與被告銳力公司買賣契約之債務不履行請求權，代位向 被告鴻基公司主張承攬關係及債務不履行之損害賠償請求 權，由原告洪含笑、謝建英代為受領。
⑹原告備位之訴聲明：
被告鴻基公司應給付銳力公司新台幣（下同）貳佰捌拾參 萬伍仟捌佰捌拾肆元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代



為受領。併陳明願供保請准宣告假執行。
三、被告銳力公司答辯：
㈠現行民法227條第1項於88年4 月21日修正制定，而本件房屋 建築完成於85年，依民法債編施行法之規定，原告即不得依 現行民法227條第1項之規定對原告為請求。 ㈡被告銳力公司除無交付有瑕疵之房屋外，亦無有可歸責於被 告銳力公司之事由致為不完全給付之事實：
⑴原告未敘明被告銳力公司有何可歸責之事由，致為不完全 給付。
⑵被告銳力公司就本件房屋之建築除委由合格之被告鴻基公 司建築外，並委託專業之聯合建築經理股份有限公司為管 理監督，即使本件房屋有何瑕疵，被告銳力公司亦無何可 歸責之事由，被告銳力公司無不完全給付之責。 ⑶原告以「實不可想像銳力公司就該給付內容不符合債務本 旨並無故意或過失等可歸責事由」而主張被告銳力公司「 有可歸責之事由」致為不完全之給付，並未具體指摘被告 銳力公司有何「可歸責事由」，尚難憑其空言而認被告銳 力公司有何可歸責事由而為不完全給付。
㈢原告對被告銳力公司無民法227條第1項之不完全給付之損害 賠償請求權，原告無從代位被告銳力公司行使民法242 條之 代位權。
㈣被告銳力公司對被告鴻基公司之民法514 條請求權已逾民法 498條至500條除斥期間規定，故被告銳力公司已不得依民法 493條至495條之規定對被告鴻基公司為請求。故原告亦無從 代位被告銳力公司對被告鴻基公司之請求權。
㈤被告銳力公司與原告小太陽公寓大廈管理委員會間並無任何 契約關係，原告之訴應予駁回。
㈥被告銳力公司答辯聲明：原告之訴駁回。併陳明如受不利之 判決願供擔保免為假執行。
四、被告鴻基公司答辯：
㈠原告主張債務不履行損害賠償責任，惟被告鴻基公司與原告 間並無任何契約關係，何來債務不履行可言。
㈡原告主張之代位權不成立：
⑴「代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者 之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權 之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權 即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為 之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債 務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債 務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資



力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且 債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此 觀民法第242條、第243條規定自明。」最高法院94年台上 字第301號判決可稽。
⑵依原告所述，似指被告銳力公司對全住戶依買賣契約負有 民法第227條第1項不完全給付債務不履行責任，又怠於行 使對被告鴻基公司民法第514條第1項及第227條第1項損害 賠償，故依民法第242 條代位行使權利云云，惟參照前揭 最高法院判決，原告對被告銳力公司為買賣契約之不完全 給付，屬金錢上損害賠償責任，則原告應先說明被告銳力 公司有陷於無資力或資力不足，否則無從行使代位權保全 債權。
㈢原告主張承攬契約之請求權基礎錯誤且被告銳力公司對被告 鴻基公司之承攬瑕疵請求權已逾除斥期間：
原告主張依民法第514條第1項請求，惟該條規定，定作人之 瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、 損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行 使而消滅。」此為時效規範，並非請求權基礎，原告顯然引 用條文錯誤。再依原告提出資料顯示，係於98年3 月18日向 台灣省土木技師公會申請鑑定，則假設系爭建物有施工瑕疵 (被告否認之)，至遲已於98年3月間發現，卻遲於99年5月間 請求，顯逾一年時效。
㈣被告銳力公司對被告鴻基公司之民法第227 條不完全給付請 求權已罹於時效：
依最高法院96年度第8 次民事庭會議決議：「二、承攬工作 物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之 損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性 質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應 優先適用。」是縱被告銳力公司得依法主張民法第227 條之 不完全給付，亦應適用一年短期時效而罹於時效。 ㈤原告所舉之鑑定報告，內容有諸多疑慮之處，並不足作為本 案認定責任之依據。
㈥被告答辯聲明：原告之訴駁回，併陳明如受不利判決，願供 擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
㈠系爭社區中庭為系爭社區大樓區分所有共有部分之事實。 ㈡系爭社區地下室所有權人為被告銳力公司所有。 ㈢系爭社區大樓建物為被告銳力公司為定作人、被告鴻基公司 為承攬人。
㈣陳哲緯、陳惠伶、陳善群、林志龍、林冉、李呈雅、楊翠月



、張善美、邱愛秀、邱敏菁、高文新、陳易澍、李翠燕、彭 鳳嬌、蕭秀卿、張曾月蕾、蔡惠育、王仲強、高美華、林文 欽、張益誠、林劉雲英、朱鈴玉、洪芬芬、陳淑美、熊禮文 、朱瓏玉、吳雪英、洪含笑、鄭淑櫻、薛進豐、蔡錦明、梁 如松、蔡石柱、戴淑瓊、郭淑玲、黃以君、許宗濤、鄭素惠 、陳麗玉、蔡長佳、謝建英、謝建誠、張小燕、徐月桂、巫 姿葶、陳秀鳳、劉淑婷、楊靜宜、周雪琴、楊策欽、蔡秋蘭 、王議章、李孟裕、郭吳秀碧、蔡秋香、李建英及原告洪含 笑、謝建英均係逕向被告銳力公司買受系爭社區建物之人（ 亦即第一手）之事實，且有建物謄本在卷可稽（見本院卷1 第240至341頁）及買賣契約書（見本院卷2第81至109頁）。六、本件兩造爭執點，在於：㈠先位之訴部分，原告得否依民法 第227條第1項規定不完全給付及公寓大廈管理條例第10條第 2 項但書規定請求被告補正修繕？㈡備位之訴部分，原告得 否依民法第242 條代位被告銳力公司起訴請求鴻基公司依民 法第495條第1項瑕疵修補及民法第227條第1項不完全給付給 付予被告銳力公司，由原告代為受領？茲分述如下： ㈠先位之訴部分：
原告於最後言詞辯論期日（見本院卷2第4頁），主張依民法 第227條不完全給付及公寓大廈管理條例第10條第2項但書之 法律關係，請求被告補正修繕系爭社區地下室等滲漏水等語 。
被告鴻基公司辯稱：被告鴻基公司與原告並無買賣契約關係 ，並無給付義務等語。
被告銳力公司辯稱：被告銳力公司並無不完全給付等語。 經查：
⑴系爭社區建物出賣人係被告銳力公司而非被告鴻基公司， 亦即被告鴻基公司並無依買賣契約關係應負債務不完全給 付之義務甚明。是原告依不完全給付之法律關係請求被告 鴻基公司修繕補正之部分，殊無理由，應予駁回。再者， 被告鴻基公司並非系爭社區之區分所有權人，則系爭社區 滲漏水，縱令係可歸責被告鴻基公司所致，原告亦無依公 寓大廈管理條例第10條第2 項但書規定請求被告鴻基公司 修繕補正。是原告依公寓大廈管理條例第10條第2 項但書 規定之法律關係請求被告鴻基公司修繕補正之部分，亦無 理由，應予駁回。
⑵系爭地下室所有權人係被告銳力公司所有，此為兩造所不 爭執，則既係被告銳力公司所有，原告自無因買賣契約關 係而依民法第227條第1項不完全給付及公寓大廈管理條例 第10條第2 項但書規定，請求被告銳力公司修繕補正之權



利至明。
⑶按公寓大廈管理條例第10條第2 項規定：「共用部分、約 定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委 員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其 共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分 所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶 負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從 其規定。」。準此條文第2 項但書規定以觀，係就共同部 分之修繕，因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者 ，修繕費由該區分所有權人或住戶負擔之，則僅得請求修 繕費用，尚非得請求修繕甚明。原告依此條文規定，請求 被告修繕，自有未洽。再者，依同條文規定，因可歸責於 區分所有權人或住戶之事由所致者，當係指區分所有權人 或住戶，因可歸責之事由所致修繕而言，倘雖可歸責於區 分所有權人或住戶，而其可歸責原因並非係區分所有權人 或住戶之時點，自無此條文規定之適用甚明。查本件原告 自承「系爭社區地下室等滲漏水主因裂縫造成，裂縫應為 施工即已造成」等情，顯然係主張系爭社區地下室等滲漏 水原因在於建築施工既已造成，而系爭社區大樓既係被告 銳力公司興建先取得單一所有權，嗣再以買賣關係出賣予 原告洪含笑、謝建英等人，而被告銳力公司目前尚保有系 爭社區部分如地下室之區分所有權，是依民法第799條第1 項規定：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而 各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物 及其附屬物之共同部分共有之建築物。」，於被告銳力公 司將系爭社區建物移轉登記予原告洪含笑、謝建英等買受 人後，始有成立系爭社區大樓之區分所有權關係，而在被 告銳力公司興建完成登記予原告洪含笑、謝建英等買受人 之前，即建築施工時點，尚不成立區分所有權之關係。準 此，縱令原告主張系爭社區地下室等滲漏水原因在於建築 施工既已造成屬實，亦非屬被告銳力公司在區分所有權關 係成立之後，而可歸責於區分所有權人被告銳力公司，自 不合公寓大廈管理條例第10條第2 項但書規定之要件甚明 。是原告主張依公寓大廈管理條例第10條第2 項但規定請 求被告銳力公司修繕補正，亦有未洽，應予駁回。 ⑷再按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕 疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣 人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同 時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一 、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360 條規定請



求不履行之損害賠償；或依同法第364 條規定請求另行交 付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不 得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債 務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規 定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正 或賠償損害，並有民法第264 條規定之適用。又種類之債 在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責 任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明。 」（最高法院77年度第7 次民事庭會議決議㈠參照）。則 出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而 其瑕疵於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由 所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不 完全給付之債務不履行責任。而買賣標的物如係特定物， 則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人而言，將該特 定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕 疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，此 為向來實務上所採取之見解。準此以觀，原告請求依不完 全給付之法律關係，請求被告補正修繕，於法尚有誤會， 要乏依據，應予駁回。
⑸基上，原告（先位之訴）主張依民法227條第1項不完全給 付及公寓大廈管理條例第10條第2 項但書規定，請求被告 修復系爭社區地下室等滲漏水云云，為無理由，應予駁回 。
⑹末按民法第227 條原規定：「債務人不為給付或不為完全 給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償 。」嗣於88年4 月21日修正：「因可歸責於債務人之事由 ，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不 能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外 之損害者，債權人並得請求賠償。」，修正理由在於：『 ㈠原條文中「不為給付」之涵義，學者間爭論紛紜，有主 張屬於給付遲延範圍者；有主張係「給付拒絕」者，為免 滋生爭議，爰予刪除。另，原條文之「不為完全之給付」 即屬關於不完全給付之規定。按不完全給付，有瑕疵給付 及加害給付兩種，為期明確，爰修正本條為不完全給付。 ㈡不完全給付如為加害給付，雖可依侵權行為之規定請求 損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任， 保護尚嫌不周，且學者間亦有持不同之見解，為使被害人 之權益受更周全之保障，並杜疑義，爰於本條增訂第二項 。』，準此，不完全給付之法律關係，不論在88年4 月21 日修正前後，其法律規定之效果（同法第227條第1項）應



無不同，僅係修正刪除「不為給付」之部分，是倘在88年 4月21日修正前已有不完全給付之事實，自得依同法第227 條第1項規定請求賠償，附此敘明。
㈡備位之訴部分：
原告於最後言詞辯論期日（見本院卷2第4頁）主張：被告鴻 基公司與銳力公司間具有承攬系爭社區建物之契約關係，系 爭社區有前述瑕疵，銳力公司依民法第495條第1項瑕疵修補 及民法第227條第1項不完全給付請求被告鴻基公司賠償給付 銳力公司，惟銳力公司怠於行使，爰依民法第242 條代位銳 力公司起訴請求被告鴻基公司給付銳力公司，並由原告代為 受領等語。
被告鴻基公司否認對銳力公司應負民法第495條第1項瑕疵修 補及民法第227條第1項不完全給付之責任，辯稱：原告應先 說明銳力公司有陷於無資力或資力不足，否則無從行使代位 權保全債權等語。
經查：
⑴按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者 之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權 之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權 即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為 之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債 務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債 務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資 力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且 債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此 觀民法第242條、第243條規定自明。
⑵縱令被告鴻基公司與銳力公司間具有承攬契約關係，銳力 公司得依民法第495條第1項瑕疵修補及民法第227條第1項 不完全給付之法律關係請求被告鴻基公司賠償給付屬實。 惟銳力公司係系爭社區地下室所有權人，此為兩造所不爭 執之事實，則尚乏證據足以證明銳力公司確有陷於無資力 或資力不足之事實，則原告豈得代位銳力公司起訴請求被 告鴻基公司賠償給付。是原告代位銳力公司起訴請求被告 鴻基公司賠償給付銳力公司，並由原告代為受領，顯無理 由，應予駁回。
六、原告之訴（先、備位之訴）既經判決駁回，則其假執行之聲 請，失所附麗，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據或聲 請調查證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，均與本案判斷 結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。




七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
民事第二庭 法 官 李行一
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 蔡於衡