臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2553號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 曾浩天
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年偵字第14830
號），本院判決如下：
主 文
曾浩天未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號）、CO2 鋼瓶拾伍瓶（貳瓶已使用過）均沒收。又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之扳手壹支沒收。又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，毀壞安全設備，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案之安全帽壹頂、手套壹付、口罩壹個、鋼珠壹瓶（內含叁佰顆鋼珠）均沒收。應執行有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號）、CO2 鋼瓶拾伍瓶（貳瓶已使用過）、鋼珠壹瓶（內含叁佰顆鋼珠）、安全帽壹頂、手套壹付、口罩壹個、扳手壹支均沒收。
事 實
一、曾浩天前因竊盜、侵占案件，經本院以92年易緝字第155 號 刑事判決判處有期徒刑三月、六月，應執行刑有期徒刑七月 ，並經臺灣高等法院以92年度上易字第3227號刑事判決駁回 上訴而確定。又因侵占案件，經臺灣士林地方法院以94年度 易字第628 號刑事判決判處有期徒刑八月確定；再因竊盜、 侵占案件，經本院以94年度易字第1074號刑事判決分別判處 有期徒刑三月、八月確定。後三罪嗣經本院以95年度聲字第 680 號裁定應執行有期徒刑一年五月確定。前述案件接續執 行後，於民國95年7 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，至96年4 月12日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢 。
二、詎曾浩天猶不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍枝，非經中央主管機關 許可，不得無故持有，竟仍基於持有具殺傷力空氣槍之犯意 ，於民國99年5 月12日晚間6 時許，至位於臺北市萬華區○ ○○路36之110 號（即獅子林大樓）A 區1 樓之上方名鎗店 ，以新臺幣一萬元之價格購買可發射子彈具殺傷力之空氣槍 一枝（槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號）、CO2 鋼瓶十
五支、及鋼珠子彈一瓶（共計三百顆）後，即無故持有之。 復又於99年5 月13、14日某時，行經臺北縣新莊市（現改制 為新北市新莊區○○○○路重劃區○道路時，見呂宥賢所有 車牌號碼LT6-477 號之重型機車停放該處，即基於意圖為自 己不法所有之竊盜犯意，持具有殺傷力客觀上足供作兇器使 用之六角扳手一支，將上開機車之車牌一面拆下後竊取之。三、曾浩天嗣於99年5 月15日上午10時許，先向不知情友人蕭欣 怡借用車牌號碼為167-ERL 號之重型機車，並將上開所竊得 LT6-477 車號之車牌更換懸掛於該167-ERL 車號重型機車上 ，駛往位於臺北縣三重市（現改制為新北市三重區○○○路 ○段32號之皇美銀樓，反覆勘察現場後，即基於意圖為自己 不法所有之強盜犯意，於同日下午4 時45分許，穿戴半罩式 安全帽及口罩、手套，持具殺傷力客觀上可對人之生命、身 體造成危險足供兇器使用之上開空氣槍一支（含CO2 鋼瓶、 鋼珠子彈），朝皇美銀樓之櫥窗玻璃射擊三、四次，再徒手 敲擊櫥窗玻璃，使該櫥窗玻璃因而龜裂受損致不堪使用，曾 浩天即欲以此強暴之方式毀壞櫥窗而強盜放置其內之財物。 惟因該銀樓櫥窗玻璃為強化玻璃，雖有龜裂但未破碎，且銀 樓人員謝豐旭已察覺報警，曾浩天見狀旋即駕駛機車往臺北 橋方向逃逸，致未生得財之結果而不遂。嗣曾浩天逃往臺北 市大稻埕碼頭堤外道路後，換回167-ERL 號重型機車之車牌 ，並脫掉原本穿著之夾克後，將機車歸還不知情友人蕭欣怡 。
四、經謝豐旭報警後，為警調閱監視器錄影畫面循線於99年5 月 18日上午7 時20分許，在臺北縣新莊市○○路427 號4 樓查 獲曾浩天，並當場扣得上開空氣槍一枝、CO2 鋼瓶十五支（ 其中二瓶已使用）、鋼珠一瓶（共計三百顆）、西瓜刀一把 、作案時所戴之安全帽一頂、手套一付、口罩一個、拆卸車 牌用之扳手一支及其所竊得之LT6-477 車號車牌一面等物， 而悉上情。
五、案經謝豐旭訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警 察局，下同）三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)證人蕭欣怡、呂宥賢於警詢中、證人謝豐旭於警詢及偵查中 所為之證述，及證人呂宥賢簽名表示指認及具領扣案車牌一 面意思之贓物認領保管單，雖均係被告曾浩天以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，然經本院於審判程序調查證據時提 示被告、辯護人並告以要旨後，被告及辯護人均未於言詞辯
論終結前聲明異議，且本院審酌證人蕭欣怡為被告之友人， 證人呂宥賢、謝豐旭則僅係單純竊盜、強盜案件之被害人， 前與被告均無怨隙，衡情當無曲詞構陷被告之動機，渠等所 證之事實復為被告所自承，是上開證人所為之言詞或書面陳 述應具有一定之可信度，如引為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，即皆有證據能力。
(二)依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應 由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴 訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬 於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之 必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定（參照法務部92年9 月1 日法檢字第09 20035083號函釋）。而臺北縣政府警察局就「槍彈有無殺傷 力之鑑定」部分為臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括選任 之鑑定機關，亦據上開檢察署以98年12月25日板檢慎紀字第 09804000043 號函示在案。是卷附臺北縣政府警察局99年5 月24日刑鑑字第0990080800號鑑驗書雖係由臺北縣政府警察 局三重分局移送鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑 定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上 揭鑑驗書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「 法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之 例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決 意旨參照) 。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱 ，核與證人蕭欣怡、呂宥賢於警詢中、證人謝豐旭於警詢及 偵查中所為之證述相符，並有失車案件基本資料詳細畫面報 表、車籍基本資料詳細畫面、贓物認領保管單各一紙、案發 現場及查獲現場照片各八幀、監視器錄影畫面翻拍照片十九 幀附卷可稽，暨上開空氣槍一枝、CO2 鋼瓶十五支（其中二 瓶已使用）、鋼珠一瓶（共計三百顆）、安全帽一頂、手套 一付、口罩一個、扳手一支等物扣案可資佐證。其中扣案之 空氣槍經送臺北縣政府警察局鑑定結果為：「送鑑空氣槍一
枝（槍枝管制編號：北縣鑑0000000000），認係氣體動力槍 枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試 三次，其中彈丸（直徑5.96mm、重量0.88g ）最大發射速度 為117 公尺/ 秒，計算其動能為6.0 焦耳，換算其單位面積 動能為21焦耳/ 平方公分。」；又依日本科學警察研究所之 研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，足以穿 入人體皮肉層乙節，有上開臺北縣政府警察局99年5 月24日 刑鑑字第0990080800號鑑驗書乙份在卷可按。按槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條規定中所指之殺傷力，依據一般人民日常 生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮肉造成 穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威 力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺 傷力之基準（司法院秘書長中華民國81年6 月11日秘台廳（ 二）字第06985 號函參照），此項審查標準並據司法院大法 官會議第669 號解釋意旨認與法律明確性無違。本案空氣槍 經試射鑑定結果，單位面積動能既達21焦耳/ 平方公分，已 足以穿透人體皮肉層，是該支空氣槍顯然具有殺傷力，至為 灼然。據此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院 79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。經查扣案之扳手一 支為金屬材質，質地堅硬（參見99年度偵字第14830 號偵查 卷第35頁照片），如以之攻擊人體，顯足以造成相當之傷害 ，可認該扳手客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性，應屬刑法第321 條第1 項第3 款所定之兇器無疑 。又上開銀樓之櫥窗玻璃係特地以強化玻璃材質製作，乃一 般銀樓為防止他人打破玻璃拿取櫥窗內之貴重金飾、飾品所 設，具有防盜之功能，應屬安全設備無疑。故核被告所為， 係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持 有具殺傷力之空氣槍罪、刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶 兇器加重竊盜罪、刑法第330 條第2 項、第1 項之攜帶兇器 、毀壞安全設備加重強盜未遂罪。其中被告所持有者為空氣 槍，公訴意旨誤認係可發射子彈具有殺傷力之其他槍枝，應 予更正。被告毀損上開銀樓櫥窗玻璃之行為，為其上開毀壞 安全設備加重強盜未遂行為之一部，應不另論罪，公訴意旨
認毀損部分與其所犯加重強盜未遂罪間有想像競合之裁判上 一罪關係，容有誤會。又被告已著手於加重強盜行為之實行 而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項後段之規定減輕 其刑。此外，被告係於99年5 月12日先購入持有上開空氣槍 ，在於同年月13、14日間竊取車牌，進而於同年月15日持槍 加重強盜未遂，性質上應分屬三不同之行為，且犯意各別， 應予分論併罰。公訴意旨認被告所為持有空氣槍及加重強盜 未遂犯行間為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，亦有未恰 ，附此敘明。
(二)再就被告持有空氣槍部分之犯行部分，被告行為後，槍砲彈 藥刀械管制條例已於99年12月21日經立法院三讀修正通過， 增訂第8 條第6 項之規定，並於100 年1 月5 日經總統以華 總一字第09900358611 號令公布，於100 年1 月7 日施行。 新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定：「犯第 一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減 輕其刑。」，此係為因應司法院大法官會議98年12月25日公 布之釋字第669 號解釋意旨，並將得減輕其刑之範圍擴及該 解釋意旨外之同條例第8 條第2 項、第4 項所定轉讓、出租 、出借及持有、寄藏、意圖販賣而陳列等行為態樣，此項增 訂顯有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適 用修正後之此項規定。準此，被告所持有之空氣槍雖具有殺 傷力，然彈丸單位面積動能僅達21焦耳/ 平方公分，殺傷力 較低，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險性較低 ，且至被告於99年5 月12日持有後至同年月18日即為警查獲 ，持有之時間不長，犯罪情節尚屬輕微，爰就此部分依上開 增訂後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑 。
(三)被告前因竊盜、侵占案件，經本院以92年易緝字第155 號刑 事判決判處有期徒刑三月、六月，應執行刑有期徒刑七月， 並經臺灣高等法院以92年度上易字第3227號刑事判決駁回上 訴而確定。又因侵占案件，經臺灣士林地方法院以94年度易 字第628 號刑事判決判處有期徒刑八月確定；再因竊盜、侵 占案件，經本院以94年度易字第1074號刑事判決分別判處有 期徒刑三月、八月確定。後三罪嗣經本院以95年度聲字第 680 號定應執行刑為有期徒刑一年五月確定。前述案件接續 執行後，於95年7 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束， 至96年4 月12日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢乙 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有 期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。就
前述加重強盜未遂罪及持有空氣槍罪之減輕其刑部分，並先 加後減之。
(四)本院爰審酌被告有上開前科，素行非佳，其犯罪之動機、目 的，其正值青壯，不思循正當途徑賺取生活所需，竟持有具 殺傷力之空氣槍，進而強盜銀樓未遂，對於社會治安造成相 當之危害，惡性不輕，幸未強盜取得財物，所竊取者復僅為 車牌一面，被害人之損失尚非重大，兼衡其所持有之空氣槍 殺傷力較低，且數量僅有一支，情節較輕，業如前述，暨其 犯罪後坦承犯行，態度尚可，惟迄未賠償上開銀樓櫥窗玻璃 之相關損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其 應執行之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以 資懲儆。
(五)扣案之空氣槍一枝（槍枝管制編號：北縣鑑0000000000）， 經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，即屬違禁物（該空氣槍 並無彈匣，起訴書此部分應屬誤載）；又該空氣槍既係以小 型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，是扣案CO2 鋼瓶十五支（其 中二瓶已使用），即應屬組成該空氣槍之一部（參照最高法 院99年度台上字第7250號判決意旨），同屬違禁物，不問何 人所有，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。至扣 案之鋼珠一瓶（共計三百顆）雖與上開空氣槍係各自獨立之 物，並非組成該槍枝之一部，非屬違禁物，然該等鋼珠既可 填裝於上開空氣槍內擊發，而為被告持以犯前揭加重強盜未 遂罪所用，是該瓶鋼珠與扣案之安全帽、手套、口罩等物， 均係被告所有供犯加重強盜未遂罪所用之物；另扣案之扳手 一支，則係被告所有供犯前揭加重竊盜罪所用之物，業據其 供承在卷，是上開物品即均應依刑法第38條第1 項第2 款之 規定，併予宣告沒收。此外，扣案之西瓜刀一把雖為被告所 有，然經鑑定結果，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀 械，有臺北縣政府警察局三重分局99年6 月20日北縣警重字 第0990027543號函一份在卷可按，即非屬違禁物，且無證據 證明該西瓜刀係供被告犯本案各罪所用或預備供犯本案各罪 所用之物，即難認與本案具有關聯性，爰不予以諭知沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第2 條第1項但書、第321 條第1 項第3 款、第330 條第2 項、第1 項、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 李幼妃
法 官 朱嘉川
法 官 張紹省
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周雅玲
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。