臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度易字第1946號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 張淯筌
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第339
號），本院判決如下：
主 文
張淯筌無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張淯筌與王沛淇係夫妻，張葦妮之前夫 胡湘龍為張淯筌之好友（王沛淇、張葦妮涉犯詐欺罪嫌部分 ，業經臺灣板橋地方法院檢察署【下稱板檢】檢察官以98 年度偵續字第339 號為不起訴處分確定，胡湘龍所涉詐欺罪 嫌部分，則經同署檢察官以99年度偵字第26489 號為不起訴 處分，經臺灣高等法院檢察署發回續查，現由板檢檢察官以 99年度偵續字766 號偵查中）。緣被告張淯筌透過友人馮天 賢之介紹，向告訴人何錦東稱其所經營之筌浚企業股份有限 公司（下稱筌浚公司）亟需資金調度為由，欲借款新臺幣（ 下同）400 萬元，並表示以其妻王沛淇名下所有、座落於臺 北縣永和市( 現改制為新北市永和區○ ○○段0000 0-000 號建號之臺北縣永和市○○路17巷22號1 樓之房屋及其基地 （下稱系爭房地）設定第二順位抵押權400 萬元以供擔保， 告訴人遂於民國95年8 月22日如數借款予被告。詎被告見款 項到手，竟基於意圖為自己不法之所有，向告訴人佯稱，因 欲向第一商業銀行（下稱第一銀行）南門分行申請擴張銀行 借貸額度，希告訴人先暫時解除系爭房地第二順位抵押權14 天，以便銀行將系爭房地之最高限額抵押權提高10 0萬元， 屆時再將系爭房地設定第二順位抵押權400 萬元予告訴人， 致告訴人陷於誤信，於95年9 月14日與被告約定塗銷系爭房 地原第二順位抵押權設定後，於14日後再將系爭房地設定第 二順位抵押權400 萬元予告訴人。詎95年9 月28日屆期時， 被告非但未履行上開協議，王沛淇竟於95年10月11日將系爭 房屋登記第二順位抵押權1000萬元予張葦妮，復於95年11月 20 日 將系爭房地以買賣為由登記予張葦妮，致告訴人上開 債務索討無門，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有
利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯 罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105 號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。另按刑法上之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己不法 之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤，而為財產之交付，或 以此得財產上之不法利益，始足構成；所謂以詐術使人交付 ，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能 認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院 46年台上字第260 號著有判例。至於民事債務當事人間，若 有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原 因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他 造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲 延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端 。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據 之情形下，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單 純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而 施用詐術，自不待言。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告張淯筌於偵查 中之供述( 起訴書誤載為被告之自白) 、證人王沛淇、張葦 妮、胡湘龍於偵查中之證述、告訴人之指訴、台新國際商業 銀行( 下稱台新銀行) 匯款回條影本2 紙、筌浚公司與告訴 人於95年9 月14日簽立之協議書、被告與證人張葦妮於95年 11月15日簽立之協議書各1 份、系爭房地之建物登記第二類 謄本1 份、第一銀行南門分行99年4 月16日一南門字第0007 9 號函為其論據。
四、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事
訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文，其立 法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排 斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權， 於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院 除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當 事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無 異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高 法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦 採同一見解。經查：本案被告張淯筌及檢察官於本院準備期 日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執 ，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論 終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據 均有證據能力，合先敘明。
五、訊據被告固坦承其於前揭時、地，透過友人馮天賢之介紹， 向告訴人以筌浚公司之名義借款1,000 萬元，並提供系爭房 地及另外三處其所有之房地設定抵押予告訴人以供擔保，其 中系爭房地設定400 萬元之抵押權、另三處房地則共同設定 800 萬元之抵押權，嗣伊於95年9 月14日以欲向第一銀行南 門分行申請擴張銀行借貸額度為由，與告訴人協議約定由告 訴人將系爭房地之抵押權設定暫時塗銷，於14日後再行為抵 押權設定登記，然其於95年9 月28日屆期時，並未履行上開 協議，系爭房地並於95年10月11日設定第二順位抵押權1000 萬元予張葦妮，復於95年11月20日以買賣為由登記予張葦妮 等事屬實，惟堅詞否認有何詐欺得利之犯行，供稱：伊確實 有與第一銀行南門分行的邱副理洽談將系爭房地原設定之第 一順位抵押權( 最高限額2160萬元，債權人：華南商業銀行 ，下稱華南銀行) 轉貸至第一銀行以貸得更多資金之事，然 因伊與告訴人簽約協議暫時塗銷系爭房地的第二順位抵押權 後，筌浚公司仍有資金周轉需求，故伊透過陳俊哲之介紹向 胡湘龍借款，前後共借款約900 萬元左右，胡湘龍要求伊需 提供系爭房地作第二順位抵押，並表示願在系爭房地的轉貸 資金核撥下來前先行支援筌浚公司資金，待貸款金額下來後 塗銷抵押權，讓伊可以將抵押權設定回去給告訴人，伊為使 公司先前開立支票得以兌現，只得交付王沛淇之印鑑、印鑑 章、系爭房地的權狀予胡湘龍以順利取得資金。但後來筌浚 公司仍因周轉不靈，所開立的支票在95年10月20日陸續發生 退票，故第一銀行未同意轉貸之申請，向胡湘龍所商借之款
項亦無法如期還款，胡湘龍即逕自持伊先前所交付之王沛淇 之印鑑、印鑑章、系爭房地的權狀辦理移轉登記，並非由伊 所主導，伊自始即無詐欺之犯意等語。經查：
㈠、被告於前揭時、地，透過友人馮天賢之介紹，向告訴人以筌 浚公司之名義借款1,000 萬元，並提供系爭房地及其所有另 外三處房地設定抵押予告訴人以供提保，其中系爭房地設定 400 萬元之第二順位抵押權、另三處房地則共同設定80 0萬 元之抵押權，嗣被告於95年9 月14日以欲向第一銀行南門分 行申請擴張銀行借貸額度為由，與告訴人協議，約定告訴人 將系爭房地之抵押權設定暫時塗銷，於14日後再行為抵押權 設定登記，然被告於95年9 月28日屆期時，並未履行上開協 議，系爭房地並於95年10月11日設定第二順位抵押權10 00 萬元予張葦妮，復於95年11月20日以買賣為由登記予張葦妮 等事實，除據被告坦認不諱，且經告訴人於偵查中指述歷歷 ，亦與證人馮天賢於偵查中證稱：確有介紹被告向告訴人借 錢，由其擔任保證人，嗣渠等三人並曾協調將400 萬元的抵 押權塗銷以向銀行增貸乙事等語( 見96年度他字卷第1123號 卷第71至72頁) 相符，且有台新銀行匯款回條影本4 紙( 告 訴人陸續於95年8 月21日至29日匯款至被告設於華南銀行世 貿分行、福和分行之帳戶，金額合計1,000 萬元) 、筌浚公 司與告訴人於95年8 月18日、同年9 月14日簽立之協議書各 1 份( 前者為雙方借貸契約之約定、後者則係約定暫時塗銷 第二順位抵押權) 、系爭房地之建物登記第二類謄本2 份、 臺北市○○路○ 段70號3 樓、基隆路1 段10號3 樓之1 、基 隆路1 段8 號地下2 、3 樓房屋暨其座落基地之地建物謄本 、異動索引、建物登記第二類謄本、被告於華南銀行世貿分 行、福和分行所申設帳戶之歷史交易明細各1 份在卷可憑( 見96年度他字第11 23 號卷第6 頁至10頁、第103 至10 7頁 、97年度偵字第14839 號卷第14至20頁、第147 頁、97年度 偵續字第339 號卷第10至12頁、本院卷一第49號至136 頁、 第149 至152 頁) ，故上開事實，洵堪認定屬實。㈡、而被告與告訴人在95年9 月14日簽立協議書，約定由告訴人 暫時塗銷系爭房地之第二順位抵押權之前，確曾與第一銀行 南門分行人員洽談將系爭房地轉貸至第一銀行事宜，業據證 人即曾任該行副理之邱淑慎到庭證稱：經伊回想，被告當時 好像有給伊資料，伊曾與南門分行的經理胡明星一同至坐落 於高架橋附近的房子與被告談，但後來銀行評估後認為不可 行，所以沒有承接。一般案件的評估流程，先由申請人簽立 同意徵信查詢書作徵信，過程約一週，伊記得伊收到資料後 沒有多久就打電話給被告告知評估的結果無法承作，也就是
房子鑑價的數字沒有辦法達到被告想要的額度。房子鑑價都 是由總行的鑑價中心處理，分行接受客戶時會初步的看，作 評估後覺得有往下的延伸的可能才會送總行，如果送到總行 的話，評估結果就不可能一週可以出來。被告的住家好像是 在永和還是中和，被告提供作為擔保品，故銀行會先將擔保 品作鑑價等語( 見本院卷一第194 頁背面至197 頁) ，並有 該行於99年11月9 日以一南門字第00188 號函所檢附受理筌 浚公司申請公司貸款及系爭房地之不動產鑑價調查相關資料 乙份、財團法人金融聯合徵信中心( 下稱聯徵中心)99 年11 月8 日金徵( 業) 字第0990017107號函暨所檢附筌浚公司及 被告自95年8 月至10月間之授信餘額月報資料/ 授信保證人 資料/ 信用卡主附卡資料/ 會員查詢紀錄明細各1 份在卷可 憑( 見本院卷二第3 至15頁、17至132 頁) 。而依上開第一 銀行南門分行評估資料顯示，第一銀行南門分行於95年7 月 28日即委託該行台北二區鑑價團隊就系爭房地進行鑑價，嗣 於8 月2 日鑑價完成，評估扣除土地增值稅後，系爭房地有 2246萬9,400 元之價值，該行人員於95年9 月8 日並取得筌 浚公司及被告所分別出具之公司資料表、個人資料表及同意 徵信書，而於95年9 月12日得以登入聯徵中心查詢筌浚公司 及被告個人之授信額度、清償資料等資料，嗣於同日作成「 SME/ SOHO 評等模型信用評等表」，評估借款違規風險。是 依上開證人邱淑慎之證述，及第一銀行南門分行和聯徵中心 的資料，均足徵被告確係因其欲向銀行轉貸而要求告訴人暫 時塗銷系爭房地之第二順位之抵押權，並非以子虛烏有的事 由訛詐告訴人塗銷抵押權，故被告前揭所辯，並非無據，自 難認被告有何詐術之施用行為。至於第一銀行南門分行前於 偵查中以99年4 月16日一南門字第00079 號函覆稱未曾受理 被告以系爭房地向該行申請抵押貸款云云( 見98年度偵續字 第81頁) ，顯然有誤，自不足採為對被告不利之認定。再雖 然系爭房地最終經第一銀行評估後未准予轉貸，然此評估結 果係於95年9 月12日始作成，則相關承辦人員究係於何時始 將此結果通知予被告，依卷內現有資料則無法認定，是即難 認定被告於95年9 月14日與告訴人約定由告訴人暫時塗銷系 爭房地之第二順位抵押權之際，主觀上已知悉貸款申請被駁 回之事，而認其有何詐欺得利之意圖。
㈢、至被告辯稱其在與告訴人簽立上開暫時塗銷抵押權設定之協 議書後，陸續向胡湘龍借款，總計達900 餘萬元，被告除開 立本票、支票作為擔保外，並於協議書中約定願以系爭房地 暫設定抵押權予張葦妮，若上開擔保之支票無法如期兌現， 債權人得任意處分該屋，以為債務之清償，嗣被告屆期未能
清償該等款項，致系爭房地遭胡湘龍、張葦妮逕自辦理過戶 至張葦妮名下等語，經查：
⒈證人胡湘龍迭於偵查中及審理時供承、證述稱：伊是於95年 間經朋友陳俊哲介紹，開始與被告有借貸關係。伊當時剛好 賣一筆土地，得款1 千多萬元，在95年9 月21日由戴萬鐘、 劉美伶匯入張葦妮聯邦銀行的帳戶，因該土地是伊與前妻林 姿君一起買的，故伊於95年9 月22日將上開價款中的500 萬 元匯予林姿君。被告借款時說是公司周轉要用的，因陳俊哲 係伊結拜兄弟，被告有公司，且拿房子抵押，故伊才會願意 出借款項予被告，伊交付給被告的借款共計900 多萬元，有 簽立借據及協議書約定借款清償的日期，95年9 月25日第一 筆是借450 萬，伊提現金400 萬元給被告，是伊去向林姿君 借來的，另從張葦妮的戶頭領50萬元，後面陸續還有借幾十 萬，小筆的都是匯款方式給的，大部分都是用林姿君在台灣 銀行南港分行的帳戶，另外也有用張葦妮的帳戶提領錢出來 借給被告，幾次加起來是900 多萬，卷附之借據及協議書係 同時簽立的，簽立日期就是書面上記載的日期( 即95年9 月 25日) ，當時實際上已借給被告450 萬元，借據上寫500 萬 元可能是有利息的部分，協議書上之所以會寫650 萬元，係 因伊本來打算最多借給被告650 萬元( 此為偵查中之供述， 其於審理時則證稱：協議書上寫650 萬元係因被告後來有補 借款項) ，但後來被告一直在軋票，所以伊最後借了900 萬 多元。除協議書上所載的650 萬元，其他300 多萬是被告開 公司票，但是已經退票。被告借錢時有開一張支票給伊，並 把將房子設定抵押權的相關證件資料交給伊，雙方約定15天 後被告就須還錢，但於95年10月10日清償期限屆至，被告未 清償，一直拖，伊同意被告展期，才會越借越多。後來在系 爭房地設定1,000 萬元的抵押，是因為當時被告借的錢已經 差不多快1,000 萬元，且系爭房地上有第一順位抵押，怕系 爭房地遭銀行拍賣，故雖然伊與被告在借款的協議書上即約 定若被告未清償，可將系爭房地直接辦理移轉過戶，但仍須 設定第二順位抵押，伊於設定當時有向被告確認，後來去代 書那裡辦理，伊並不知道系爭房地上原來有第二順位抵押權 ，至於被告有無向伊提過，伊真的忘了，伊借錢給被告只著 眼於被告有無辦法清償，其他的伊不會去管。【提示96年度 他字卷第1123號卷第46-47 頁，被告與張葦妮於95年11月15 日簽立移轉包括系爭房地在內的數筆不動產所有權協議書】 此份協議書上，被告的名字係被告在第一次借款時就簽好了 ，張葦妮的名字則是事後補簽的。因被告第一次開的票沒有 兌現，所以才會與被告有進一步的協議，要求被告將房子移
轉給張葦妮，伊是交給伊的代書去辦理，且因為伊於92年間 信用破產，所以伊的款項及資金都是放在妻子名下，系爭房 地過戶後是由伊在管領，嗣伊並以2,450 萬元之價格出售等 語( 見97年度偵字第14839 號卷第147 至135 頁、98年度偵 續字第49至50頁、98年度他字第93至94頁、本院卷一第189 至194 頁) 。
⒉證人張葦妮於偵查中供稱：伊不認識王沛淇，與被告是借貸 關係，被告是伊先生胡湘龍的朋友，被告知道伊等剛賣一筆 內湖的土地，所以才向伊等借錢，起初借400 萬元給被告， 是從伊聯邦銀行汐止分行帳號000000000000號帳戶領出來， 該帳戶實際上是胡湘龍在管理，帳戶裡的錢是胡湘龍賣土地 的錢，借給被告的上開400 萬元款項，是在被告位於基隆路 一段10號3 樓的公司交給被告的，被告表示一星期會還，後 來沒有還，陸續又向伊借錢，伊陸續交給被告，每次借貸被 告都有開票，但後來都跳票，借了將近1,000 萬元，所以才 將系爭房地設定第二順位抵押權給伊，經伊等要求，並將系 爭房地過戶給伊，伊有在協議書上簽名，後來並去代書事務 所辦理手續等語( 見96年度他字第1123號卷第19至20頁、98 年度偵續字第18至19頁) 。
⒊證人陳俊哲亦於板檢99年度偵字第26489 號案件中證稱：伊 介紹胡湘龍借錢予被告，因當時伊公司與被告之公司在同一 大樓，平常就有互動，伊先前也曾借錢給被告達上百萬元， 因被告說支票軋不過來，但公司的貸款快下來，剛好胡湘龍 經常來公司找伊，伊就商請胡湘龍先借錢予被告，等被告貸 款下來再還錢，但後來被告因支票退票，貸款沒有貸到，胡 湘龍借予被告的錢，伊僅知道其中一筆有500 萬元，其中有 300 萬元是現金交予被告，其餘是匯款，之所以會提領現金 予被告，係因當時被告在伊公司與胡湘龍聯絡時，胡湘龍表 示伊人在銀行，被告就請胡湘龍提現金過來。因為被告開立 很多家銀行的支票，故用現金去存比較方便等語( 見98年度 他字第7910號卷第50至51頁) 。
⒋而經比對證人張葦妮設於聯邦銀行汐止分行帳號0000000000 00號帳戶及林姿君設於臺灣銀行南港分行000000000000號帳 戶之交易明細、存摺等資料：證人張葦妮上開帳戶於95 年9 月21日確有案外人劉美伶、戴萬鐘各匯入467 萬5,00 0元( 合計935 萬元) ，嗣於同年9 月22日匯款支出713 萬元( 其 中500 萬元匯至林姿君上揭帳戶、另外213 萬元匯至案外人 呂思毅之帳戶) 、及匯款支出72萬元【其中55萬元匯至筌浚 公司設於臺灣中小企業銀行( 下稱臺灣企銀) 世貿分行帳號 000000000000號帳戶，另17萬元由張葦妮領現】，及於同年
9 月25日提領現金60萬元；林姿君上揭帳戶則於95年9 月22 日接受上開由張葦妮帳戶所匯入之500 萬元後，旋於同年9 月25日提領現金400 萬元、3 萬元，及於同年10月5 日提領 現金10萬元，有上開帳戶之交易明細、存摺資料及聯邦銀行 99年4 月22日(99)聯業管( 集) 字第09910307164 號函文在 卷可稽( 見97年度偵字第14839 號卷第11至12頁、98年度偵 續字第339 號卷第85至87頁、98年度他字第7910號卷第41頁 ) ，此外，並有筌浚公司所開立予證人胡湘龍、張葦妮之支 票影本13紙、退票理由單10紙、以被告名義所開立之本票影 本1 紙附卷可憑( 見96年度他字卷第25至34頁、97年度偵字 第14839 號卷第139 至144 頁) ，足徵證人胡湘龍、張葦妮 證稱於95年9 月25日提領現金借款予被告，另外尚有零星借 款則以匯款或領取現金支借予被告等情並非無據。 ⒌參酌被告前於95年8 月22日向告訴人所借得之2 筆各250 萬 元、151 萬元款項，經告訴人將之匯入被告設於華南銀行福 和分行及世貿分行之帳戶後，被告亦曾以漢高科技股份有限 公司( 下稱漢高公司) 之名義匯入筌浚公司設於臺灣企銀世 貿分行帳號00000000000 號帳戶，有匯款交易憑證2 份在卷 可佐( 見97年度偵字第14839 號卷第30至32頁、第44至45頁 ) ，另佐以被告於偵查中並供稱：因漢高公司與筌浚公司位 於同棟大樓，故有時會請漢高公司的小姐代筌浚公司為匯款 ，漢高公司的小姐可能不知匯款人要填筌浚公司或伊另外經 營的淇健公司，故逕自填載漢高公司為匯款人等語( 同上偵 卷第131 頁) ，可見筌浚公司之款項確有因上故而以漢高公 司名義存入之可能。而被告於審理時供稱：伊於95年9 月25 日向證人胡湘龍借得之現金4 、5 百萬元是要支付貨款，伊 有將部分現金先存入公司帳戶，其餘零散的現金則是拿去換 回私人借貸所開立的支票乙節，經勾稽比對筌浚公司上揭設 於臺灣企銀世貿分行帳戶及設於臺灣土地銀行中崙分行帳號 0000 00000000 號帳戶之交易明細，前者於95年9 月25日以 漢高公司名義存入現金194 萬3,500元，後者於95年9 月25 日則有存入現金93萬1,200 元之交易紀錄( 同上卷第55至61 頁、第10 1至106 頁) ，亦足徵被告於95年9 月25日確有向 胡湘龍支借現金，並將之存入筌浚公司帳戶之事實。 ⒍又上揭張葦妮之帳戶自95年9 月22日即有匯款至筌浚公司帳 戶，惟觀以被告與張葦妮所書立之借據及協議書上之簽立日 期卻皆係填載為95年9 月25日( 見96年度他字第1123號卷第 22、23頁) ，足認被告供稱：其與胡湘龍所簽立之借據、兩 份協議書上之日期都是在借款之後補填的等語( 見本院卷二 第183 頁) ，亦非虛詞，證人胡湘龍證稱上開協議書與借據
係於95年9 月25日借款時同時簽立的云云，容係時日久遠， 記憶不清所為之證述，尚非可採。故雖然被告與張葦妮所簽 立之95年9 月25日借據上書立借款金額為500 萬元、95年9 月25日協議書( 下稱第一份協議書) 之第一點則記載借款金 額為650 萬元；95年11月15日協議書( 下稱第二份協議書) 之第一點載稱張葦妮同意張淯筌之借款清償期展期至95年11 月10日( 同上他字卷第46至47頁) ，就借款金額、延展日期 與訂立協議書日期似皆有所矛盾，然容係因該等借據、協議 書皆係事後補填製作日期所致，尚難以上揭矛盾遽予推論被 告與胡湘龍之借貸情形係事後為脫免刑責所捏造之情事，而 作為對被告不利之認定。且退萬步言，縱認被告與證人胡湘 龍間實際之借款金額僅有前述於98年9 月22日、同年月25日 自案外人林姿君帳戶所匯款之55萬元及自證人張葦妮帳戶所 提領之現金400 萬元，然衡以系爭房地上本有華南銀行之最 高限額2160萬元第一順位抵押權，於95年8 月間，被告實際 向華南銀行借款金額為1800萬元，而系爭房地之現值則約為 2246萬9,400 元，有系爭房地之建物登記第二類謄本、華南 銀行福和分行99年8 月18日函文暨所檢附之放款往來明細表 、第一銀行南門分行上述系爭房地鑑價資料各1 份在卷可憑 (見96年度他字第1123號卷第7 頁、本院卷一第138 至141 頁、卷二第18至22頁) ，是以系爭房地僅有約446 萬9,400 元之殘餘價值，則被告以該系爭房地為抵押向證人胡湘龍借 得455 萬元之現款，亦符常情。
⒎再證人即受託辦理將系爭房地設定抵押權予證人張葦妮，嗣 並辦理移轉登記至證人張葦妮名下之代書黎秀美亦到庭結證 稱：當初是張葦妮來委託伊辦理系爭房地公契的部分，好像 是因為借款的問題，但實際的資金借款情形伊不清楚，嗣好 像因為沒有還款，所有才作移轉登記。辦理抵押權設定及移 轉登記需要所有權狀、印鑑章、印鑑證明，後者另需要繳納 土地增值稅及契稅的申報，兩者的契約也不同，伊忘記是由 何人在辦理登記多久前交給伊，也忘記是否上開所需文件交 予伊時上面王沛淇部分已用印完成，一般伊都是在委託人過 來前，會先電話告知雙方需備妥的資料。伊記得伊在作抵押 權設定登記時係以電話向王沛淇照會，後來作所有權移轉登 記時只有與王沛淇碰過一次面。另張葦妮來找伊時，好像都 由一名胡姓男子陪同過來，伊見過該名胡姓男子好幾次，是 為了聯繫稅款繳納、補資料等語( 見本院卷二第178 至181 頁) ，並有系爭房地於95年10月11日抵押權設定登記、及於 95 年11 月20日移轉登記之相關資料在卷足佐( 見本院卷二 第134 頁至15 6頁) ，此亦核與被告與證人胡湘龍供述及證
稱：被告在向證人胡湘龍借款時，即已交付設定抵押權相關 證件等資料予證人胡湘龍，由證人胡湘龍委託代書辦理，嗣 因被告無法還款，證人胡湘龍即委託代書辦理過戶乙節相符 。而被告為能順利調得公司周轉資金，遂轉而向證人胡湘龍 借款，最終並將系爭房地移轉登記予張葦妮之情事，既皆係 於被告與告訴人協議塗銷抵押權登記後所發生之事，尚無從 以被告事後未能履行將系爭房地第二順位抵押權回復登記予 告訴人之債務不履行狀態，遽予推論被告在與告訴人為上開 暫時塗銷抵押權之協議之時，主觀上即存有為自己不法利益 之意圖。
六、綜上所述，被告在與告訴人為暫時塗銷系爭房地之第二順位 抵押權協議前，確已與第一銀行南門分行洽談系爭房地轉貸 事宜，已難認被告客觀上有何施用詐術之行為或主觀上有何 不法利益之意圖。又被告辯稱為能順利調得公司周轉資金， 故在告訴人塗銷上開抵押權設定後，另向證人胡湘龍商借款 項，並約定若其所開立之擔保支票無法如期兌現，債權人即 得任意處分系爭房地，以為債務之清償，嗣因被告未能如期 清償，致系爭房地遭胡湘龍逕自移轉過戶至張葦妮名下等情 ，亦有上列諸事證可稽，足認被告所辯並非全然無據，被告 無視其負有將系爭房地第二順位抵押權回復登記予告訴人之 義務，而仍持系爭房地為擔保對外支借款項，行為固有可議 之處，然尚難以此推論被告自始即無意將系爭房地第二順位 抵押權回復登記予告訴人之意。公訴人所提之證據，在客觀 上並未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，本件應純屬 民事上之債務糾葛，宜由告訴人另循適法途徑解決。此外， 復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開犯行， 本院無從形成被告有罪之確信，自難以該罪名相繩。既不能 證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。七、又板檢99年度偵字第26489 號併案意旨所指之事實與上開公 訴意旨所指係同一事實，本案既經諭知被告無罪，與併案部 分即無實質上一罪關係，本院無從併案審理，宜退回由檢察 官另為適法處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王筱寧到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 饒金鳳
法 官 陳昭筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃文儀
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日