臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第45號
上 訴 人 吳泰樟
訴訟代理人 張宗隆律師
被上訴人 潘瑞宗
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年12
月30日臺灣高雄地方法院105年度訴字第369號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於106年6月14日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經 他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446 條第1 項前段 所明定。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限 ，同條項但書亦有明文。是以追加之訴，若與原訴請求之基 礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實 同一，係指追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之 共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於 追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障， 俾符訴訟經濟者稱之。
二、上訴人於原審本於消費借貸契約（先位之訴）及終止隱名合 夥關係（備位之訴）起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同） 100 萬元本息，經原審駁回其先、備位之訴後，上訴人不服 ，提起上訴，追加主張被上訴人於民國106 年1 月間曾與上 訴人協商表示願意給付80萬元，兩造達成和解，詎被上訴人 嗣未依約履行，乃追加本於和解契約請求被上訴人給付80萬 元本息，核上訴人於本院追加之和解契約（訴訟標的）與原 審主張之消費借貸契約及終止隱名合夥關係後返還款項，均 係基於其主張交付被上訴人之100 萬元款項而衍生之糾紛， 請求基礎事實同一，證據可以共通，不甚礙被上訴人之防禦 及訴訟終結，為求兩造紛爭一次解決，依民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款之規定，應予准許，合先敘明 。
三、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於104 年6 月間因生意所需，向上訴
人商借100 萬元，未約定清償日期，上訴人於104 年6 月15 日匯款100 萬元至被上訴人設於玉山銀行七賢分行之帳號00 00000000000 號帳戶，以為借款之交付。嗣上訴人陸續於10 4 年9 、10月間以口頭、於104 年11月15日以存證信函催告 被上訴人清償上述債務，詎被上訴人竟以該款項係合夥投資 亦勁企業有限公司（下稱亦勁公司），且公司已因虧損致歇 業為由拒絕返還，然上訴人並未與被上訴人簽立合夥協議書 ，被上訴人亦未按月將營業報表交予上訴人，該100 萬元確 為借款；縱認該100 萬元屬於投資款，然經上訴人以105 年 5 月3 日民事準備狀繕本之送達為終止投資契約之意思表示 ，基於隱名合夥契約關係，被上訴人亦應返還之。為此，爰 先位依消費借貸關係，備位依終止隱名合夥關係，提起本件 訴訟，聲明求為判命被上訴人應給付100 萬元，及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。原審駁 回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，於本院追加和 解契約之訴訟標的，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上 訴人80萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息（上訴人就其餘敗訴部分未據聲明不服，已告 確定）。
二、被上訴人則以：上訴人固曾於104 年6 月15日匯款100 萬元 至被上訴人所有之帳戶，然其匯款目的係為投資被上訴人於 亦勁公司之股份，擔任隱名合夥人（即俗稱插「暗股」）， 兩造間實無消費借貸關係，上訴人亦未曾於104 年9 、10月 間向被上訴人催討債務，實係上訴人不願承擔亦勁公司之虧 損，始於亦勁公司結束營業之際，改稱100 萬元為借款而請 求返還；又亦勁公司因虧損而結束營業，已無任何剩餘資產 ，股東均未獲分配任何利潤，是上訴人主張依隱名合夥關係 請求被上訴人返還100 萬元亦無理由等語置辯。並聲明：上 訴人之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人於104年6月15日匯款100萬元至被上訴人之帳戶。 ㈡被上訴人為推廣亦勁公司之「潘卡菲卡費」門市品牌，於10 4 年7 月23日至台北上節目錄影時，上訴人曾前往觀看錄影 過程；被上訴人曾於104 年9 月4 日將亦勁公司104 年7 月 、8 月之營收明細傳予上訴人觀看。
㈢亦勁公司登記資本總額為100 萬元，代表人為被上訴人，股 東則為被上訴人與訴外人蘇美春（出資額各為60萬及40萬元 ），已於104 年12月11日經全體股東同意解散，並於同年12 月24日向財政部高雄國稅局三民分局申報清算後已無剩餘資
產，股東均未獲任何分配金額。
㈣上訴人曾於104 年11月15日寄發存證信函予被上訴人，主張 100 萬元為借款，催告被上訴人應於函到後立即返還。四、本院判斷：
㈠上訴人交付被上訴人100 萬元非基於消費借貸契約，而係基 於隱名合夥關係：
⒈按消費借貸關係之成立，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之，故主張消費借貸之法律關係者，自應就兩造消費借貸 意思表示合致內容及金錢交付之事實負舉證責任。上訴人主 張係基於消費借貸而交付100 萬元予被上訴人，既為被上訴 人所否認，上訴人自應證明兩造有消費借貸該100 萬元之合 意。
⒉又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得 確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事 人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗 法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動 搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證 ，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張 該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責 任（最高法院93年度台上字第2058號裁判要旨）。 ⒊經查，上訴人主張100 萬元為借款，固舉證人郭承霖證稱： 伊有聽過被上訴人要向上訴人借款100 萬元的事，那是去年 （即104 年）5 月底、6 月的事情，伊與兩造在重愛路有合 夥開一間「潘手感的店」，伊三人是股東，會在店內討論一 些店的事務，被上訴人那時有提到在民族路和別的朋友開一 家店，店名為「潘卡菲」，有另外成立一家亦勁公司，費用 很高，資金可能不足，上訴人就說可以借被上訴人一些錢， 伊那時候聽到是100 萬元，但是後續實際上兩造什麼時候借 ，以及借多少錢、什麼時候還錢，伊就不清楚等語為佐（原 審卷一第44頁反面至45頁）；惟被上訴人辯稱100 萬元為投 資款，並以證人即被上訴人員工蘇愉婷所證：伊於104 年6 月中在重愛路的巧克力工坊工作時，有聽上訴人說已經將插 暗股的錢匯到被上訴人的戶頭，當時伊在裡面製作巧克力， 有聽到兩造的對話，說那是民族門市的暗股，當時說是100 萬元等語（原審卷二第4 頁反面至第6 頁反面），及證人陳 煥文證稱：伊認識被上訴人，原本是想加盟被上訴人的店， 後來沒有，伊大概去年（即104 年）9 月份去重愛店的時候 ，聽到上訴人提到插暗股那邊的100 萬元該如何處理，兩造 是在說民族店，伊聽到插暗股的錢是100 萬元等語為據（原
審卷二第24頁反面至26頁）。是本院斟酌證人郭承霖上開證 詞至多僅能證明兩造前曾談論過借貸一事，至於後續兩造究 竟有無借貸及如何約定等細節均不清楚，自難遽以證人郭承 霖之證詞認定兩造間成立100 萬元之消費借貸關係，且縱認 被上訴人有資金缺口亦不能逕認其即有向上訴人借貸之情。 反之，被上訴人就抗辯該100 萬元屬於投資款項部分，已據 證人蘇愉婷、陳煥文證稱曾聽聞上訴人於匯款後表明100 萬 元為插「暗股」之投資款，參以被上訴人為推廣亦勁公司之 「潘卡菲卡費」門市品牌而於104 年7 月23日至台北上節目 錄影時，原告曾前往觀看錄影過程，及被上訴人曾於104 年 9 月4 日將亦勁公司104 年7 月、8 月之營收明細傳予上訴 人觀看等節，此為兩造所不爭執，益徵上訴人應有參與並關 注亦勁公司之營運情形，此核與證人蘇愉婷、陳煥文前揭證 述曾聽聞上訴人表示100 萬元為亦勁公司「暗股」投資款等 情節較為相符。至於上訴人雖以：蘇愉婷乃被上訴人女友， 其證詞不足採信，及伊前往台北觀看錄影不過為看熱鬧，看 亦勁公司之營收也只是關心被上訴人之財務狀況能否歸還借 款云云，惟證人蘇愉婷已明確否認與被上訴人為男女朋友關 係（原審卷二第6 頁反面），此外上訴人就此亦未舉出任何 證據以資證明，又上訴人係先以LINE通訊軟體詢問被上訴人 「民族七月帳出來嗎？」等語，被上訴人方傳送亦勁公司於 104 年7 月及8 月之營收明細，亦有兩造間LINE通訊軟體對 話截圖在卷可查（原審卷一第63至64頁），衡情若上訴人確 係借款予被上訴人，而非投資亦勁公司，其應關心者應為被 上訴人之整體財務狀況，非僅關心查閱亦勁公司之帳目，揆 諸前揭各情，堪認被上訴人辯稱：100 萬元乃上訴人投資亦 勁公司之款項，較為可採，上訴人既未能舉證證明兩造成立 消費借貸100 萬元之事實，則其先位之訴本於消費借貸關係 請求被上訴人返還80萬元，顯屬無據。
㈡上訴人備位之訴依隱名合夥之法律關係，請求被上訴人返還 投資款80萬元，亦無理由：
⒈按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事 業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約民法第700 條定有明文。又合夥未定有存續期間，或經訂 明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲 明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；隱名合夥除依上開 規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因下列事項之一而終止 ：三、目的事業已完成或不能完成者；隱名合夥契約終止時 ，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利 益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第686
條、708 條、709 條定有明文。
⒉上訴人匯款100 萬元係為投資被上訴人經營之亦勁公司，業 如前述，但上訴人並未列名登記為亦勁公司之股東（原審卷 一第58頁），足見其與被上訴人間應屬隱名合夥。而亦勁公 司業於104 年12月11日經全體股東解散，可見兩造隱名合夥 所營之事業即亦勁公司已不能完成，上訴人亦於105 年5 月 3 日準備書狀向被上訴人表示終止隱名合夥關係（原審卷一 第126 頁），則兩造間之隱名合夥契約應已終止。揆諸前揭 規定，被上訴人固應返還出資之餘存額，惟亦勁公司經營虧 損，解散後業於同年12月24日向財政部高雄國稅局三民分局 申報清算後，因無剩餘資產，股東均未獲任何分配金額，此 亦為兩造所不爭，並經證人即亦勁公司股東蘇美春證述明確 （本院卷第43至44頁），復有亦勁公司清算申報書在卷可查 （原審卷一第138 至150 頁），是上訴人既未能舉證證明其 出資尚有餘存額，從而其主張依終止隱名合夥關係請求被上 訴人返還出資額即80萬元，於法無據。
㈢上訴人另依和解契約請求被上訴人給付80萬元，非有理由： 上訴人雖以：不論其交付100 萬元予被上訴人是基於消費借 貸抑或隱名合夥關係，被上訴人業於106 年1 月初承認此10 0 萬元債務，並願意返還80萬元與上訴人，兩造已經成立和 解契約云云，並舉證人李明吉及吳式忠為證。惟查，證人李 明吉證稱並不認識兩造，僅認識被上訴人之徒弟（本院卷第 49至51頁），可見李明吉與兩造毫無交情或淵源，被上訴人 豈會無緣無故告知並請託李明吉居間協商斡旋兩造間關於10 0 萬元之糾紛？之後又適逢在李明吉處所泡茶者即為上訴人 之二哥吳式忠？其等隨即偕同前往上訴人家中商談債務，以 上情節實有違常情，難以遽信。況原審係於105 年12月30日 判決駁回上訴人全部請求，被上訴人已獲得一審勝訴判決， 衡情被上訴人應無必要再於106 年1 月初託人與上訴人協商 100 萬元糾紛乙事。至證人吳式忠雖證稱其有聽聞被上訴人 承認100 萬元債務，並同意返還80萬元，其雖為上訴人之二 哥，但沒有偏袒上訴人云云（本院卷第31至33頁）。惟其證 述內容實有違常情，非無可疑，尚難採信。是上訴人主張兩 造間已經成立和解契約，達成被上訴人以80萬元清償債務之 合意云云，亦不足採。
五、綜上所述，上訴人匯款100 萬元至被上訴人帳戶，並非借款 ，而係上訴人投資亦勁公司之隱名合夥出資額，惟亦勁公司 業已解散且無剩餘資產，上訴人復未能舉證證明其出資尚有 餘存額，是其先位之訴依消費借貸關係，備位之訴依終止隱 名合夥關係請求被上訴人給付80萬元及遲延利息，均無理由
，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴 意旨指摘原判決關於駁回其請求80萬元本息部分不當，求予 廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加 依和解契約請求被上訴人給付80萬元本息部分，亦無理由， 其追加之訴亦應駁回。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書 記 官 林家煜
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