臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第19號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 何美香
被上訴人 峰美塑膠企業股份有限公司
法定代理人 林雲亭
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年9
月29日臺灣屏東地方法院104年度訴字第402號第一審判決提起上
訴，本院於106年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
臺灣屏東地方法院民國一０三年度司執字第二五四八０號清償債務強制執行事件，對被上訴人所分配新臺幣壹佰壹拾伍萬肆仟肆佰元，應減為零元，並改為分配予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他 訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配 ，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項分別定有明文。 經查，原審法院民國103年度司執字第25480號債權人即上訴 人與債務人陳武盛間清償債務強制執行事件（下稱系爭執行 事件），就陳武盛所有坐落屏東縣○○鄉○○段000000○00 0000地號土地、應有部分各2 分之1 （下稱系爭2 筆土地） 拍賣所得價金新臺幣（下同）3,039,000 元，於104 年4 月 30日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年6 月11日實 行分配，有系爭分配表及原審法院民事執行處函在卷可稽（ 見原審卷第11至14頁）。上訴人於分配期日1 日前之104 年 5 月21日具狀聲明異議，並於同日對被上訴人提起分配表異 議之訴，業經本院調取系爭執行事件全卷核閱無訛，且有本 件起訴狀收文戳記足憑（見原審卷第7 頁），揆諸前揭規定 及說明，堪認上訴人提起本件分配表異議之訴為合法。貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊執原審法院89年度執字第5483號債權憑
證對陳武盛所有之系爭2 筆土地聲請強制執行，經原審法院 以系爭執行事件受理，於104 年3 月30日就拍賣所得價金 3,039,000 元製作系爭分配表；被上訴人為系爭土地第一順 位抵押權人，優先受償該表項次4 至7 所示債權額291,200 元、252,000 元、291,200 元、32萬元，合計1,154,400 元 。惟依被上訴人所提70年7 月18日抵押權設定契約書（下稱 系爭抵押權設定契約書）、他項權利證明書之記載，系爭抵 押權為普通抵押權，所擔保者為設定當時已成立之特定債權 ，被上訴人嗣後所取得之債權並不在擔保範圍內。然被上訴 人所提債權證明即如附表一所示本票4 紙，其原因債權為何 、是否已清償，均有疑義。又該原因債權倘如被上訴人所稱 係貨款債權，其清償期應即為系爭本票到期日，而早於78年 4 至10月屆期，且已罹於消滅時效；系爭抵押權亦因被上訴 人於該債權時效消滅後5 年未予實行，依民法第880 條規定 已消滅。陳武盛怠於為時效抗辯，伊依民法第242 條規定得 代位陳武盛為時效抗辯而拒絕給付；被上訴人不能就系爭土 地拍賣之價金為分配。爰依強制執行法第41條規定，請求系 爭分配表分配予被上訴人之債權額1,154,400 元應減為0 元 ，並改為分配與上訴人。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服 ，提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。二、被上訴人則以：伊所營項目乃係塑膠製品之製造加工與買賣 ，陳武盛向伊購買香蕉繩、香蕉防蟲套袋等物，與伊簽訂經 銷契約書，經銷模式係伊先供貨予陳武盛，其後再結算帳款 ，而陳武盛為擔保貨款之給付，於70年間由其及其父即訴外 人陳福源共同以系爭2 筆土地及同段630 、631 地號土地， 為伊設定最高限額120 萬元，存續期間、清償日期不定期限 之第一順位抵押權。嗣經結算帳款，陳武盛共積欠1,154,40 0 元，遂於78年簽發附表一所示本票予伊，並表示週轉困難 ，伊基於雙方情誼，乃與陳武盛約定以系爭2 筆土地遭查封 拍賣或出售時，始清償前開債務，故系爭抵押權所擔保債務 之清償期為系爭2 筆土地經拍賣或出售之時。而系爭2 筆土 地於104 年3 月25日拍定，伊於同年4 月10日聲請參與分配 ，伊之貨款請求權並未罹於時效，更無權逾越民法第880 條 抵押權實行除斥期間之情形，系爭抵押權仍屬合法有效存在 ，伊自得於系爭執行事件分配得款1,154,400 元等語，資為 抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠陳武盛及其父陳福源於70年7月18日以陳武盛所有之系爭2筆 土地及陳福源所有同段630、631地號土地，為被上訴人設定 擔保債權總金額120萬元之第一順位抵押權予被上訴人（即
系爭抵押權）。
㈡同段630、631地號土地於70年8月3日以贈與為原因，移轉登 記為陳武盛及訴外人陳武雄共有，應有部分每人各2分之1； 陳武盛於71年9月21日以買賣為原因，將該2筆土地應有部分 各2 分之1 移轉登記予陳武雄所有。陳武盛於93年9 月24日 與被上訴人簽訂「土地建築改良物他項權利移轉變更契約書 」，將系爭抵押權之義務人變更為陳武盛1 人，抵押標的物 減少為系爭2 筆土地；同段630 、631 地號土地之抵押權設 定以清償為原因予以塗銷。
㈢上訴人執原審法院89年度執字第5483號債權憑證對陳武盛所 有之系爭2 筆土地聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事 件受理，於104 年3 月17日以3,039,000 元拍定。被上訴人 於同年4 月10日提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明 書及附表一所示本票（未經提示）聲明參與分配。執行法院 於104 年3 月30日製作系爭分配表；被上訴人以第一順位抵 押權人之地位優先受償該表項次4 至7 所示債權額291,200 元、252,000 元、291,200 元、32萬元，合計1,154,400 元 。
㈣上訴人前於78年間以原審法院71年度訴字第652 號確定判決 為執行名義，聲請對陳武盛所有之系爭2 筆土地強制執行， 經原審法院以78年度民執字2041號受理（下稱系爭78年執行 事件）；被上訴人持系爭抵押權設定契約書、他項權利證明 書、附表一編號2 至4 所示本票及附表二所示本票共4 紙， 聲明參與分配。嗣上訴人撤回對系爭2 筆土地之強制執行聲 請，被上訴人無從受償。
四、系爭抵押權為普通抵押權，抑或最高限額抵押權？ 上訴人主張系爭抵押權為普通抵押權，為被上訴人所否認， 辯稱係最高限額抵押權。經查：
㈠民法物權編第6 章抵押權於96年3 月28日修正公布增訂第2 節最高限額抵押權（增訂第881 之1 條至第881 之17條）， 並於公布後6 個月施行；土地登記規則配合民法前項修正， 於96年7 月31日新增第115 條之1 與第115 條之2 有關最高 限額抵押權登記之相關規定。按民法第881 之1 條規定：「 稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權」。惟實務上因工商融資之需要，內政部 早於43年11月1 日以台內地字第52556 號函暫准臺灣省政府 試辦不定期限額抵押權登記，因試辦成果良好，復以44年9 月22日台內地字第75136 號函准予正式辦理在案；又臺灣省 政府於試辦期間發布予各縣市政府之令函揭示，所謂「不定
期」係指債權人與債務人在約定之權利存續期間內及其最高 限度債權額內，可不定日期分數次借款或償還而言，至其申 請設定登記時，該最高限額之債權仍應有其權利存續期限及 債務之清償日期並予登入土地登記總簿，其權利價值應填約 定最高限度債權額並於金額之上加註「最高限額」4 字以資 識別各情，有內政部106 年5 月19日台內地字第1060036609 號函暨所附臺灣省政府令在卷可稽（本院卷第89、92頁背面 ）。準此，足認我國地政登記實務至遲自44年9 月22日起， 即得依上開令函所示範式辦理最高限額抵押權之設定登記。 ㈡核閱系爭抵押權設定契約書，其「擔保權利總金額」欄僅記 載「120 萬元」，而未加註「最高限額」；「權利存續期限 」欄、「債務清償日期」欄均記載「不定期」，而非特定之 存續期限或特定之清償日期，有該契約書影本在卷足憑（原 審卷第16-17 頁）。由此，足見該契約書依其文義並未表彰 雙方合意設定者為「最高限額」抵押權，亦未依當時地政登 載範式約明特定之存續期間與清償日期。故自系爭抵押權設 定登記之形式觀之，當屬普通抵押權，而非最高限額抵押權 。被上訴人抗辯系爭抵押權為最高限額抵押權，依民事訴訟 法第277 條本文規定，自應由其就此一利己且登記外觀無法 顯現之事實，負舉證責任。
㈢被上訴人所舉證人即抵押義務人（兼系爭執行事件債務人） 陳武盛固證稱：我因種植香蕉需要套袋的材料而向被上訴人 購買，與被上訴人是長期合作關係，一開始向被上訴人買時 就設定系爭抵押權，被上訴人說以120 萬元內之貨物給我欠 ，我有分次簽本票給被上訴人；生意往來7 、8 年間有拿有 還，最後一次我向被上訴人拿東西，我開本票給被上訴人， 但我不知道已經超過了，是被上訴人的老闆聯絡我已超過設 定（金額），要我再去繳款，我才知道有5 張本票，之後經 過幾個月籌錢去還1 張本票的錢，被上訴人將1 張本票還給 我，還剩下4 張，4 張沒有超過設定的金額；附表一所示本 票就是作為我有跟被上訴人購物的證明等詞（原審卷第119 頁背面、第120 頁正、背面；本院卷第75頁背面至第76頁） 。惟被上訴人於系爭78年執行事件所提出之債權證明為附表 一編號2 至4 及附表二所示本票共4 紙，於系爭執行事件所 提出者為附表一所示本票共4 紙（即如附表一所示），為兩 造所不爭（不爭事項㈢、㈣）；亦即，被上訴人前、後據以 執行之本票共計5紙（即兩次執行事件均提出附表一編號2 至4 所示3 紙本票，其餘1 紙本票則相異，分別如附表一編 號1 、附表二所示）。此與證人陳武盛所稱其與被上訴人經 最終結算後餘存之4 紙本票即附表一所示本票，明顯不合。
且陳武盛於78年結算並留存附表一所示4紙本票後，既未再 與被上訴人往來，衡情被上訴人當無另自陳武盛獲取其他本 票之可能。基此，足見陳武盛前揭證詞與客觀事證不符，所 述已難遽信。
㈣再者，陳武盛另證稱：（被上訴人實際經營人林映州是否寬 限你還款期間？寬限至何時？）林映州沒有很強硬要求我什 麼時候還，我跟林映州說土地已經讓你設定抵押權，如果土 地賣掉就可以清償你的貨款，林映州也有同意；（貨款是否 有約定清償期？自積欠迄今，被上訴人是否有向你催討？） 沒有約定清償期，期間林映州也沒有向我催討，因為他知道 我的經濟狀況也不好云云（原審卷第120 頁正、背面）。以 被上訴人之資本總額為520 萬元，有股份有限公司變更登記 表在卷足憑（原審卷第45頁），而附表一所示本票票款合計 1,154,400 元（252,000 元+291,200元×2+32萬元），已逾 該資本額之百分20（1,154,400 元÷520 萬元1=0.22），被 上訴人就此比重之債權自78年起長達20餘年未予催索，迄至 104 年間始就系爭執行事件聲明參與分配，實有違社會交易 常情。甚者，被上訴人於93年間同意系爭抵押權之設定土地 由4 筆減為2 筆（見不爭事項㈡）；且陳武盛證稱此係其以 系爭土地有所增值足以擔保其負欠之債務為由，而向林映州 提議、經林映州同意云云（原審卷第120 頁）。亦即，被上 訴人未獲清償分文即允諾塗銷部分土地之抵押設定，亦有悖 於通常事理。鑑此，益可認證人陳武盛所述被上訴人長久寬 延其拖欠貨款或無條件同意減縮抵押標的物之數量，俱與事 理、常情不符，而難憑採。
㈤綜上，證人陳武盛之證詞與客觀事證及常情事理均相悖離， 應係附和被上訴人所辯，不足為取。此外，被上訴人未能另 舉他證以證明系爭抵押權為最高限額抵押權，是其所辯此情 ，自無可信；系爭抵押權如其登記內容所顯示，係為普通抵 押權，堪予認定。
五、系爭抵押權是否合法有效存在？被上訴人得否本於抵押權人 地位受分配系爭房地強制執行所得價金？
普通抵押權以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已 成立。系爭抵押權為普通抵押權，已如前述。而被上訴人於 系爭執行事件提出之債權證明即附表一所示本票，係陸續於 78年1 至6 月間簽發，而均在系爭抵押權70年7 月18日設定 之後。被上訴人復未能說明或舉證其於系爭抵押權設定之時 ，對陳武盛已有債權存在。揆之上開說明，系爭抵押權既無 所擔保之債權存在，雖經設定登記，亦非合法有效存立。則
被上訴人自無從本於抵押權人地位受分配系爭房地強制執行 所得價金。又系爭分配表所載得為分受強制執行價金之債權 人僅本件兩造（原審卷第13-14 頁），則上訴人請求將系爭 分配表項次4 至7 分配予被上訴人之1,154,400 元減為0 元 ，悉數改分配予上訴人，洵屬有據，併此敘明。六、從而，上訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表分 配予被上訴人之債權額1,154,400元應減為0元，並改為分配 與上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書 記 官 許珈綺
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│附表一： │
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│編號│發 票 日 │票 面 金 額 │到 期 日 │票據號碼 │發票人 │
│ │ （民國） │（新臺幣） │ （民國） │ │ │
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│ 1 │78年1月30日 │252,000元 │78年4月30日 │301174 │陳武盛 │
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│ 2 │78年2月28日 │291,200元 │78年5月30日 │125852 │陳武盛 │
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│ 3 │78年5月30日 │291,200元 │78年8月30日 │125857 │陳武盛 │
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│ 4 │78年6月15日 │32萬元 │78年10月30日 │125861 │陳武盛 │
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│附表二： │
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│編號│發 票 日 │票 面 金 額 │到 期 日 │票據號碼 │發票人 │
│ │ （民國） │（新臺幣） │ （民國） │ │ │
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│ 1 │78年4月30日 │252,000元 │78年7月30日 │125854 │陳武盛 │
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