臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1278號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁天𥙀
彭吉專
阮維垂莊
阮氏秋
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
38 18 號），本院判決如下：
主 文
丁天𥙀、彭吉專共同犯圖利容留猥褻罪，丁天𥙀處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，彭吉專處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之帳單壹張均沒收。
阮維垂莊、阮氏秋均無罪。
犯罪事實
一、丁天𥙀係址設彰化縣埔心鄉○○村○○○路128 號「越南小 吃部KTV 」之登記及實際負責人，並僱請彭吉專（無固定底 薪，僅領取客人給予之小費）在櫃臺收款，及負責招呼客人 、介紹計價方式、安排小姐進入包廂，及在客人消費期間遞 送濕紙巾、酒菜等物。丁天𥙀為提高來客消費之意願，於民 國99年初先後僱用越南女子阮維垂莊及阮氏秋等外籍女子為 陪酒小姐，並與彭吉專共同基於意圖使女子與他人為猥褻行 而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由丁天𥙀指示彭吉專依男 客所需安排可配合從事猥褻行為之越籍成年女子為男客坐檯 陪酒，席間小姐得以在碗公擲骰子比大小，輸則與男客從事 猥褻行為，贏則賺取小費或使男客喝酒，藉此方式熱絡現場 、營造歡樂氣氛，使客人繼續增加消費之節數，以增加店內 營收，並使坐檯小姐增加小費收入牟利。該店之計費方式為 每2 小時為1 節，每節向男客收取3,500 元包廂費，每名坐 檯小姐每節收取600 元之坐檯費，店家可再從小姐坐檯費中 抽取100 元營利，其餘500 元則在每日打烊後當場給付坐檯 小姐。嗣於99年4 月12日晚上9 時許，彰化縣警察局溪湖分 局溪湖派出所警員楊俊宏、陳龍城喬裝成男客前往該店消費 ，由彭吉專安排阮維垂莊、阮氏秋、鄧貝思及陳氏垂容4 名 成年女子進入該小吃部3 號包廂坐檯陪酒，陪酒坐檯期間， 阮維垂莊及阮氏秋主動邀約喬裝成男客之楊俊宏警員與其等 玩擲骰子、拔陰毛之遊戲，阮維垂莊及阮氏秋因擲輸骰子而 任由楊俊宏拔下各3 根陰毛，而從事足以挑起他人性慾之猥 褻行為。經喬裝成男客之警員陳龍城以針孔攝影機完成蒐證 ，並由楊俊宏警員聯絡支援警力到場後，警員始表明身分而
當場查獲，並扣得該店內帳單1 張、陰毛6 根及小姐玩遊戲 所得小費現金200 元等物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之說明：
㈠、證人即共同被告丁天𥙀、彭吉專、阮維垂莊、阮氏秋及警員 楊俊宏、陳龍城於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向 檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由 證人出於自由意思而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何 顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件 犯罪事實所憑之證據。
㈡、證人即共同被告丁天𥙀、彭吉專、阮維垂莊、阮氏秋於警詢 時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳 聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查， 被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞 陳述係由證人出於自由意思而陳述，並無非法取證之情況， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證人於警詢時之 證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。㈢、警員楊龍城以針孔錄影機攝錄之蒐證光碟內容，係以機械方 式紀錄之影像，非供述證據，此部分經被告聲請由本院當庭 播放勘驗，無違法蒐證之情事，證據能力並無疑義。㈣、其餘非供述證據部分，均為警方合法實施扣押之物或採證附 卷之資料，檢察官及被告對於證據能力均無意見，自得引為 本案證據。
二、有罪事實之認定：
㈠、訊據被告丁天𥙀坦承經營「越南小吃部KTV 」，應徵並僱用 被告阮維垂莊、阮氏秋為坐檯小姐，被告彭吉專坦承在現場 負責櫃臺收款、安排小姐、為客人上菜、遞送濕紙巾等工作 ，惟其二人均否認有何意圖使女子與他人為猥褻行而媒介、 容留以營利之犯意，且均辯稱：店內一向規定小姐不能與男 客為脫衣陪酒或猥褻行為，本案事後聽小姐說是警員主動邀 約玩拔毛遊戲而陷害小姐作非法行為，此乃小姐個人行為， 其等均不知情云云。惟查：證人楊俊宏、陳龍城警員於本院 審理時均證稱：玩拔陰毛遊戲是小姐主動提議，警員絕無教 唆小姐玩此遊戲等語（本院100 年1 月13日審理筆錄參照） ，而經本院當庭勘驗警員所提出之蒐證錄影帶，可知一開始 在眾人進場過程中，一名帶有口音之越南女子先拋出「拔毛
」訊息，警員反問「ㄏㄚˊ？拔毛？」，越南女子再確認「 拔毛」，討論對話也出現越南女子說道「要拔毛這樣好一點 」，男聲答「這樣哦」等語（本院100 年1 月13日審理中勘 驗筆錄參照）。勘驗後，被告阮維垂莊於本院審理時坦承上 述對話是其與證人楊俊宏之對話，並自承：「是我提議要玩 的，因為我想要賺錢，我不知道這是違法的」、「客人覺得 很好玩的話，客人就會給我們小費，只要客人高興就會給」 等語（同上本院審理筆錄參照），是依證人阮維垂莊及警員 楊俊宏、陳龍城之證詞，警員並未在取締前唆使小姐玩拔陰 毛之遊戲。至被告丁天𥙀雖辯稱在場小姐鄧思貝有聽到警員 邀約脫衣陪酒，惟證人鄧思貝於本院審理時證稱：「當天我 聽到楊俊宏警員有對阮維垂莊邀約她玩脫衣的遊戲，阮維垂 莊有說不要，然後阮維垂莊提議玩拔毛就好」、「我知道姊 妹各人都要賺錢，所以我沒有阻止她們」等語（同上本院審 理筆錄參照），亦指出當天確係證人阮維垂莊主動提議要給 客人拔陰毛，至於證人鄧思貝證稱警員邀約玩脫衣陪酒遊戲 一節，經勘驗錄影光碟後並未發現任何警員誘使小姐脫衣之 情事，反而是小姐先提要玩拔毛遊戲，警員還反問「ㄏㄚˊ ？拔毛？」等問題，上開對話過程查無警員誘導小姐從事不 法陪酒之情事，是被告丁天𥙀、彭吉專辯稱小姐遭警員陷害 而從事猥褻行為云云，並不可採。
㈡、被告阮維垂莊及阮氏秋雖均推稱查獲當天是第一次與客人玩 拔陰毛的遊戲，惟查證人楊俊宏於本院審理時證稱：「（審 判長問：為何你們會去查辦越南小吃店？）證人楊俊宏答： 是有人檢舉，再由分局交辦的專案，我事先是跟我同事去探 訪過很多次，探訪得知他們有妨害風化的事情，然後我們再 申請搜索票執行。（審判長問：為何你認為他們有妨害風化 ？）證人楊俊宏答：因為第一次探訪時小姐就主動邀約我們 玩『十八豆』，就是在庭的被告阮維垂莊邀約我玩拔毛的遊 戲，阮氏秋第一次沒有在場，阮氏秋是我們搜索那天她才有 在場」等語，另證人陳龍城警員亦證稱：「（審判長問：這 家店你去過幾次？）證人陳龍城答：前後共三次。我是要跟 店家混熟，因為第一次我們去的時候，不確定是否有違法陪 酒，第二次去的時候確定有這個事情，所以第三次我們才申 請搜索票去」等語，均指出被告丁天𥙀所經營之越南小吃部 KTV 早已有違法陪酒之情事，且由上述本院當庭勘驗蒐證錄 影光碟之過程，可知被告阮維垂莊、阮氏秋與喬裝成男客之 證人楊俊宏警員互動自然，玩拔毛遊戲前也不用多作解釋即 能相互了解遊戲規則，顯然對此種以拔陰毛遊戲增加樂趣之 助興方式已不陌生，是以被告阮維垂莊及阮氏秋辯稱第一次
玩此遊戲就被查獲云云，應係事後卸責之詞，不足採信。而 被告丁天𥙀係本店之實際負責人，被告彭吉專是擔任現場櫃 臺收錢及負責上菜、提供飲料、毛巾之服務人員，亦為現場 負責人，照管店內營運狀況，是其等對於該店小姐玩拔陰毛 遊戲陪酒之情事，自難諉為不知，況店內小姐以上開方式滿 足男客猥褻慾望，增加客人消費時數或來店消費之次數，對 於店家負責人、服務生及小姐而言均屬互蒙其利，被告丁天 𥙀、彭吉專辯稱毫不知情而否認有意圖使女子與他人為猥褻 行而媒介、容留以營利之犯意云云，顯有違常情，未可採信 。至於被告阮維垂莊及阮氏秋之受僱期間，被告丁天𥙀於本 院審理時陳稱：「阮氏秋是全職在店裡等客人，阮維垂莊是 外面叫來兼差，阮氏秋在店裡上班大約快2 個月，是在取締 前2 個月前才來上班的，是鄧貝思幫我叫小姐的，因為她們 都是姊妹淘，都住在附近。阮維垂莊是案發前3 、4 個月才 開始來店裡面」，是以被告丁天𥙀應是在99年之年初開始陸 續僱用被告阮維垂莊、阮氏秋吉在該店坐檯陪酒，起訴書誤 載自99年3 月底才面試該二名小姐之部分，應予更正。此外 ，並有帳單1 張、陰毛6 根及小姐玩遊戲之小費200 元等物 扣案可佐，另有現場照片6 張（偵查卷第62頁）、現場圖1 張（偵查卷第48頁）在卷可參，綜上，本件事證明確，被告 丁天𥙀、彭吉專之犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第231 條規定犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行 為，而容留或媒介以營利之罪，以行為人已具營利之目的而 有圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而容留或媒介之行為 為已足，不以實際得利為必要（最高法院94年度臺上字第60 02號判決意旨參照）。被告丁天𥙀、彭吉專意圖使女子與他 人為猥褻之行為，而容留並媒介以營利，核其等所為，均係 犯刑法第231 條第1 項之意圖營利容留猥褻罪。至於意圖使 女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之低度行為，已被 意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之高度行為 所吸收，不再另論意圖營利媒介猥褻之犯行。又按刑事法若 干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第10 79 號判
決參照）。而刑法第231 條第1 項之犯罪，以意圖營利為其 構成要件要素，本質上即具有反覆性，是行為人基於單一營 利之意圖，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介、 容留女子與他人為猥褻之行為，於行為概念上，被告丁天𥙀 、彭吉專自99年年初日起容留越南女子與男客猥褻至99 年4 月12日被警查獲為止之上開犯行，屬包括一罪，應僅論以一 罪。又被告丁天𥙀為「越南小吃部KTV 」之實際負責人，被 告彭吉專在現場收錢、送酒菜茶水、安排陪客小姐，親自在 現場維持小吃部營運，是其兩人就上開犯行，互有犯意之聯 絡及行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告丁天𥙀為實際負 責人，彭吉專擔任櫃臺人員及俗稱「少爺」之工作，雖均否 認犯行，態度非佳，惟由勘驗錄影光碟過程可知本案被告阮 氏秋、阮維垂莊除任由男客將內褲撥開拔其陰毛外，並無裸 露三點或其他猥褻行為，證人陳龍城警員於本院審理時亦證 稱伊為蒐證目的而3 次到現場都沒有發現有陪酒小姐露點陪 酒之情事，是認本案違法情節尚屬輕微，且被告彭吉專自陳 並無底薪，僅有客人酌給的小費收入，又係受被告丁天𥙀所 僱用之員工，可責程度較低，暨斟酌被告等人之素行紀錄、 智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
㈡、扣案之帳單1 張係被告丁天𥙀非法經營小吃部所使用之物， 爰依法宣告沒收之。至扣案之陰毛6 根，則屬被告阮維垂莊 、阮氏秋（另為無罪諭知，如後述）所有，扣案現金200 元 係被告阮維垂莊、阮氏秋玩遊戲所得小費，非被告丁天𥙀、 彭吉專媒介、容留猥褻行為所得財物，爰不予宣告沒收，併 予敘明。
四、無罪部分：
㈠、公訴意旨略以：被告阮維垂莊、阮氏秋於99年3 月底受僱於 被告丁天𥙀，在越南小吃部KTV 擔任坐檯陪酒小姐，並於99 年4 月12日晚上9 時許，在警員喬裝成男客前往消費時，於 該小吃部3 號包廂內，主動邀約男客玩擲骰子比大小遊戲， 而在該多數人及不特定之人得隨時進出共見共聞之包廂內， 以露出內褲及陰毛讓客人拔取之足以挑起他人性慾之猥褻方 式，供人觀覽，是認其等所為，均係涉犯刑法第234 條第2 項之圖利公然猥褻罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認
定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告 之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑 事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第12 8 號判例參照）。
㈢、又司法院大法官會議釋字第145 號解釋指出：「本院院字第 二○三三號解釋，既謂『刑法分則中公然二字之意義，祇以 不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足』則自不以實 際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多 數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂 多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲 請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算，以各罪成立之要 件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於 公然之程度而定」。經查：本件證人楊俊宏於本院審理時證 稱：「當天是彭吉專介紹收費方式的，問我要幾個小姐，我 說我們進來幾個人就叫幾個小姐，取締當天我們當時進去的 有三個人，他們就叫三個小姐進來」等語（本院100 年1 月 13 日 審理筆錄參照），而依被告彭吉專於警詢時供稱：「 包廂內的小姐是我依櫃臺小姐名冊指派進入，現場有四名， 分別為亮亮（鄧貝思）、珊珊（阮氏秋），及美美（阮維垂 莊）、小曼（陳氏垂容）」（偵查卷第14頁背面至第15頁） ，另證人楊俊宏於本院審理時證稱該包廂小姐時常進進出出 ，則可知本案男客加上小姐，實際在場者應不逾7 人。至於 在玩拔陰毛遊戲時，究竟有多少人在場或出自由出入？依證 人楊俊宏警員於偵訊時證稱：「（問：你們和小姐在包廂內 玩脫衣陪酒遊戲時，彭吉專是否有送紙巾、酒菜進來？）答 ：彭吉專有送酒菜及紙巾進來，但我們和小姐在包廂內玩脫 衣陪酒遊戲（按本件並無脫衣情事，此部分應係指拔陰毛遊 戲）時，他並沒有進來」（偵查卷第82頁），另於本院審理 時證稱：「（陪席法官問：當天你們玩拔毛之後，包廂有無
將門上鎖？）證人楊俊宏答：有，我知道包廂是喇叭鎖，當 天喇叭鎖有上鎖，我不知道是誰去鎖的，我們警員沒有去鎖 ，應該是小姐去鎖的。（陪席法官問：彭吉專如何進到包廂 裡面？小姐有無習慣將房門鎖上？）證人楊俊宏答：彭吉專 要進來都是敲門，然後由裡面的人開門」（本院100 年1 月 13日審理筆錄參照），另證人陳龍城警員於偵訊時證稱：「 當我們和小姐在包廂內玩脫衣陪酒遊戲（按本件並無脫衣情 事，此部分應係指拔陰毛遊戲）時，小姐會將包廂內的燈光 調暗，且小姐會將包廂內的啦叭鎖上鎖，彭吉專等人就不會 再進入包廂」等語（偵查卷第83頁），是可知本件越南女子 在包廂內與男客為猥褻行為時，外人不能自由進出，且查獲 現場照片顯示該包廂門上之窗戶甚小（偵查卷第62頁），而 包廂內燈光昏暗，不特定人難以由外清楚窺探包廂內之情狀 ，則以上情觀之，本案陪酒小姐為營造氣氛而在暗室內與喬 裝成男客之警員玩拔陰毛遊戲，除實施猥褻行為之被告阮維 垂莊、阮氏秋及警員楊俊宏外，可觀覽該行為之其他搜證警 員及陪酒小姐人數應不逾4 人，此外並無其他人可以觀覽該 行為，惟刑法第234 條第2 項罪名之成立，必須符合同條第 1 項所定「意圖供人觀覽」及「公然為猥褻之行為」之要件 ，本件喬裝成男客之警員及陪酒小姐，尚難認係本條文立法 意旨所欲保護之「特定多數人」，否則實施猥褻行為之警員 楊俊宏本身豈非亦觸犯該罪名？綜上，本院認起訴書所指被 告阮維垂莊、阮氏秋兩人涉犯圖利公然猥褻罪之犯嫌，尚未 達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 爰依法諭知被告阮維垂莊、阮氏秋二人無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
刑事第七庭 審判長法官 葉明松
法 官 戰諭威
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書 記 官 黃鏽金
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
①意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介 以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以 詐術犯之者，亦同。
②公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分 之一。