臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第748號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俐蓉
選任辯護人 曹宗彝律師
鄭崇煌律師
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第35
32號），本院判決如下：
主 文
陳俐蓉與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、陳俐蓉與林仲智（業經撤回告訴，另經臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分確定）均係台電公司彰化營運處之 職員，而陳俐蓉亦明知林仲智係鐘麗芳之夫，為有配偶之人 ，竟基於與林仲智相姦之犯意，分別為下列行為： ㈠於民國98年12月22日下午4時42分33秒許，陳俐蓉先以其所 有0000000000號行動電話，與林仲智所持有0000000000號行 動電話聯絡，再由陳俐蓉於同日下午5時許，駕駛車牌號碼 0378—LJ號自用小客車，搭載林仲智一同進入彰化縣彰化市 ○○路117號凱悅汽車旅館某房間內，並與林仲智為性交之 相姦行為。
㈡於99年1月5日下午4時52分58秒許，陳俐蓉先以其所有00000 00000號行動電話，與林仲智所持有0000000000號行動電話 聯絡，再由陳俐蓉於同日下午5時許，駕駛車牌號碼0378— LJ號自用小客車，搭載林仲智一同進入彰化縣彰化市○○路 ○段82號金色河畔汽車旅館某房間內，並與林仲智為性交之 相姦行為。
㈢於99年1月26日下午4時34分40秒許，陳俐蓉先以其所有0000 000000號行動電話，與林仲智所持有0000000000號行動電話 聯絡，再由陳俐蓉於同日下午5時許，搭乘林仲智所駕駛車 牌號碼Y5—9902號自用小客車，一同進入上開金色河畔汽車 旅館某房間內，並與林仲智為性交之相姦行為。 ㈣於99年2月2日下午5時11分48秒許，陳俐蓉先以其所有00000
00000號行動電話，與林仲智所持有0000000000號行動電話 聯絡，再由陳俐蓉於同日下午5時多許，搭乘林仲智所駕駛 車牌號碼Y5—9902號自用小客車，進入上開金色河畔汽車旅 館某房間內，並與林仲智為性交之相姦行為。
㈤陳俐蓉於99年2月25日下午某時許，先搭乘林仲智所駕駛車 牌號碼Y5—9902號自用小客車，共同前往台北縣烏來參加台 電公司技能競賽，迨翌（26）日競賽結束後，陳俐蓉仍搭乘 林仲智所駕駛上開自用小客車共同返回彰化縣，並於同日下 午2時14分許，一同進入彰化縣彰化市○○路31號桂冠汽車 旅館601號房間，並與林仲智為性交之相姦行為。 ㈥於99年3月2日下午5時許，由陳俐蓉駕駛車牌號碼0378—LJ 號自用小客車，搭載林仲智一同進入前開凱悅汽車旅館某房 間內，並與林仲智為性交之相姦行為。
二、案經鐘麗芳訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、被告陳俐蓉於偵訊之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法 第156條第1項、第158條之2得採為證據。二、卷附行動電話門號申請使用人查詢資料，屬於各該電信公司 從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務 上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印 為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事 訴訟法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。至於 行動電話門號對外發話、受話之雙向通聯紀錄資料，係屬機 械性紀錄特徵，亦即透過電信公司之基地台接收行動電話門 號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透 過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示 之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來 加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時 經常可能發生的錯誤，故行動電話之雙向通聯紀錄則當屬非 供述證據，而檢察官、被告及其選任辯護人對於該等證據之 證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查 無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法 自得作為證據，而均有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察
官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人林仲智及鐘麗芳於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結， 其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何 顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人林仲智及鐘麗芳 上開於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。四、按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係 完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文 書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院 診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果 ，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定 之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人 ，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所 就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療 行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療 業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明 文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診 療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容， 具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符 上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法院 95年度台上字第5026號判決）。本件卷附秀傳醫療社團法人 秀傳紀念醫院99年12月16日明秀（醫）字第0991211號函及 財團法人彰化基督教醫院99年12月16日九十九彰基醫事字第 099120059號函及所附證人林仲智之病歷資料2份，係上開醫 院醫療人員，紀錄證人林仲智就診治療等情形，均屬於醫療 人員從事業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力。五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條
之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5規定即明。查本判決後開引用被告陳俐蓉以外之人於 審判外之陳述（包含書面陳述），即彰化桂冠汽車旅館有限 公司之結帳交班表、金色河畔汽車旅館及凱悅汽車旅館所提 供資料皆屬傳聞證據，惟被告及選任辯護人雖知上開證據資 料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對其他證據 資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚 無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體之有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告陳俐蓉於偵查中、本院審理時均矢口否認有為上揭 相姦犯行，辯稱：伊未曾與證人林仲智發生性行為；而凱悅 汽車旅館、金色河畔汽車旅館及桂冠汽車旅館所提供投宿住 戶之車牌號碼等資料有可能發生抄錯情形，伊沒有與證人林 仲智有共同進入上開汽車旅館之行為云云。其選任辯護人亦 辯稱：基於被告不自證己罪原則，本件證人林仲智患有精神 官能性憂鬱症，且是否已治癒無法認定，而本件僅有證人林 仲智單方證詞，並無其他積極事證；而證人林仲智因追求被 告不成，而傳送恐嚇簡訊等行為，現由臺灣彰化地方法院檢 察署以99年度偵字第9784號案件偵辦中，是證人林仲智之證 詞憑信性，究非無疑，不能作為不利被告認定之依據等詞。 ㈡然查：
1.上揭犯罪事實，業據證人林仲智於99年3月29日、同年5月6 日偵訊時分別具結證述：「（問：為何與陳俐蓉在98年10 月到99年3月2日在彰化市金色年代、長榮桂冠、凱悅汽車旅 館通姦？）因為當時關係比較好，我們有發生性行為。」、 「（問：通姦的時間、地點為何？）從98年9月10日開始， 直到99年3月初，第一次在金馬路那間凱悅汽車旅館，最後 一次在金色年代旅館。」、「（問：陳俐蓉何時知道你是已 婚身分？）從她進公司就知道。」、「（問：陳俐蓉為何知 道你是已婚身分？）因為同事之間就會知道。」、「（問： 發生20次性行為，你的性器官有無進入她的性器官？）有， 我20次都有進入她的性器官，我沒有使用保險套，因為我已
經結紮。」、「（問：99年2月26日有無與陳俐蓉去長榮桂 冠汽車旅館？）有，當天我們8點到9點技能競賽，結束後12 點多回到彰化，我們就直接去長榮桂冠汽車旅館，當天有發 生性行為，約在4點左右離開汽車旅館，之後沒有再回彰化 營運處，去跟回都是我開車與陳俐蓉去。」（以上見臺灣彰 化地方法院檢察署99年度他字第674號卷宗【下稱偵查一卷 】第11至13頁、第16頁）、「（問：99年2月26日是否有在 桂冠汽車旅館與陳俐蓉發生性行為？）有。」、「（問：99 年2月26日當日你與陳俐蓉的詳細行程為何？99年2月26日在 何時何地與陳俐蓉如何分開？）99年2月25日下午1時多，我 以Y5—9902車子去永靖陳俐蓉的家載他，我到時先打電話給 她，她再出來，之後我們先到台北市的西門町、信義計畫區 玩，直到晚上10時多才進台北新店的新烏路的訓練所，再來 就回各自的房間，隔天早上8-10點有技能競賽，之後在10點 多從新店出發直接回到彰化，中間有去休息站吃飯，約下午 1點多到彰化，到彰化後就去彰化交流道旁桂冠汽車旅館開 房間，在房間內我們有發生性行為，在下午4點多離開汽車 旅館，我就送她回永靖的家。」、「（在送她回永靖家的路 上是否有人打電話給她？）在車上她有接一通電話，通話時 間約有10分鐘。」、「（問：金馬路是何汽車旅館？）凱悅 汽車旅館，是在金馬路轉彰草路。」、「（問：與被告去玩 汽車旅館後會否載她回家？）不一定，因為有時開她的車， 有時開我的車子。」、「（問：要去汽車旅館時事約在何處 一起上車？）約在公司外面彰化市○○○路上，距離金馬路 不算近。」等語（以上見臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵 字第3532號卷宗【下稱偵查二卷】第52、57頁），並於本院 審理時具結證稱：「（辯護人問：是否因為患有精神疾病到 過彰基及秀傳看診？）是。」、「（辯護人問：是何種精神 疾病？）因為胃潰瘍晚上失眠，白天精神不好。」、「（辯 護人問：有無跟被告發生過性行為？）有。」、「（辯護人 問：檢察官起訴書所載7次通姦行為是在何處發生？）【提 示並告以要旨】彰化市凱悅汽車旅館、金色河畔汽車旅館、 彰化桂冠汽車旅館。」、「（辯護人問：這7次都是如何去 汽車旅館？）開車進去，有時開我的車，有時開陳俐蓉的車 。」、「（辯護人問：你去之前有無先聯絡被告？）有。」 、「（辯護人問：如何聯絡？）有時是簡訊、有時打電話。 」、「（辯護人問：偵查中跟檢察官提到去汽車旅館的時間 、地點，是否是檢察官提示汽車旅館進出紀錄給你看過後才 作回答？）回答時還沒有去調，時間地點我只有講2月26日 那天，其他我沒有辦法可以很確定。」、「（辯護人問：你
每次都是先回家再去汽車旅館，是否如此？）是，但2月26 日我從臺北回來，我沒有先回家，一般上班的時候是這樣子 。」、「（辯護人問：你先回家後如何再與被告去汽車旅館 ？）如果開被告的車，我會騎機車到我們約定的地點，如果 是我開車的話，我也是開到我們約定的地點。」、「（檢察 官問：這七次的通姦行為屬實？）是。」、「（審判長問： 補充理由書所載七次時間、地點，有哪幾次你付錢，有幾次 是被告付錢？）【提示並告以要旨】都是我付錢。」、「（ 審判長問：付錢方式？）都是現金。」、「（審判長問：金 額是多少？）每間汽車旅館不同的房間有不同的價格，所以 沒有辦法確認。」等語（見本院卷第158至162頁反面），觀 諸證人林仲智上開證詞，前後所述均一致，並無瑕疵。此外 ，並有證人林仲智於99年3月29日、5月6日偵訊時所當庭書 寫與被告發生性行為之時間、地點自白書2紙在卷可稽。 ㈡依據秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院99年12月16日明秀（醫 ）字第0991211號函之說明記載：「一、病患林仲智臨床診 斷之病名為：精神官能性憂鬱症、失眠證等。二、據病例記 載，並無幻想、幻聽等症狀。…」等語；而財團法人彰化基 督教醫院99年12月16日九十九彰基醫事字第099120059號函 之說明亦記載：「…依病歷記載，林君於98年5月25日第一 次於本院精神科門診就診，當時主訴為頭痛及睡眠障礙，當 時診斷為精神官能性憂鬱症；其後於98年6月22日、98年6月 27日、98年7月7日、98年7月21日、98年8月19日於精神科門 診追蹤治療，診斷為頭痛及睡眠障礙。二、林君並未有幻想 或妄想等精神症狀，故不致於影響其正常陳述。…」等語， 此有上開函文暨相關病歷資料在卷可參（見本院卷第174至 184頁），足見證人林仲智於偵查及本院審理之證詞，係其 精神狀態處於意識清醒及正常狀態下，是選任辯護人主張證 人林仲智患有精神官能性憂鬱症，且是否已治癒無法認定， 從而其證詞憑信性，究非無疑等情，並不足否定證人林仲智 前開證詞之可信性。
㈢而依據彰化桂冠汽車旅館有限公司之結帳交班表、金色河畔 汽車旅館及凱悅汽車旅館所提供資料顯示，足認證人林仲智 所駕駛車牌號碼Y5—9902號自用小客車係自99年2月26日下 午2時14分許起，迄同日下午4時2分許止，曾入住該旅館601 號房；被告所駕駛車牌號碼0378—LJ號自用小客車，曾分別 於99年1月5日、99年1月26日、99年2月2日分別投宿於金色 河畔汽車旅館，及於98年12月22日、99年3月2日分別投宿於 凱悅汽車旅館，此有結帳交班表、金色河畔汽車旅館及凱悅 汽車旅館所提供資料各1份在卷可稽（見偵查二卷第13頁、
第25至47頁、第86至92頁）。
㈣復參酌被告所有0000000000號行動電話及證人林仲智所使用 0000000000號行動電話之通聯紀錄及基地台位置，證人林仲 智自99年2月25日晚上6時32分56秒許起，迄99年2月26日上 午11時28分12秒許，其基地台顯示位置均在台北縣市轄區內 ；並於99年2月26日下午2時23分37秒許，其基地台位置顯示 在彰化縣彰化市○○○段534-2地號；且於同日下午4時29分 49秒許，其基地台位置顯示在彰化縣田尾鄉○○段502地號 及彰化縣溪湖鎮○○里○○路○段42號5樓（見本院卷第57頁 及其反面）；而被告於99年2月26日上午7時3分47秒許，其 基地台位置係在台北縣新店市○○路○段113號4樓頂，並於 同日下午4時5分18秒許，在彰化縣彰化市○○○段534-2地 號，且於同日下午4時29分49秒許，其基地台位置係在彰化 縣永靖鄉同安宅同安宅小段251地號（見本院卷第93頁）， 足認證人林仲智於99年2月26日下午2時23分37秒許，係在彰 化縣彰化市○○○段534-2地號基地台接收位置範圍內，而 被告於同日下午4時5分18秒許，在彰化縣彰化市○○○段53 42地號基地台接收位置範圍內。而對照前揭彰化桂冠汽車旅 館有限公司之結帳交班表，證人林仲智所駕駛車牌號碼Y5— 9902號自用小客車係自99年2月26日下午2時14分許起，迄同 日下午4時2分許止，曾入住該旅館601號房等情，且被告亦 於99年5月6日偵訊時自承：「林仲智是開車到永靖我家接我 的，到台北後我不記得到哪兒逛，但當晚住訓練所的宿舍， 隔天早上作技能競賽，回來是林仲智載我回來的，他載我回 彰化永靖的家。」、「（問：確定他是載你回永靖的家？） 對。」等語（見偵查二卷第54、55頁），足認被告及證人林 仲智確於99年2月26日下午2時14分許起，迄同日下午4時2分 許止，曾入住彰化桂冠汽車旅館601號房內，並進而發生性 行為。另再參酌被告所有0000000000號行動電話之通聯紀錄 及基地台位置，被告陳俐蓉所使用門號0000000000號行動電 話確與證人林仲智所使用門號0000000000號、0000000000號 自98年10月12日起至99年3月17日止幾乎每日有數通密集、 時間甚長之通聯、簡訊，又被告使用上開行動電話基地台位 罝確與證人林仲智所述渠等在前揭汽車旅館房間內，發生性 行為通姦之時間、地點相符，此有被告使用門號0000000000 號行動電話於98年9月26日起至99年3月25日雙向通聯記錄在 卷可稽（見本院卷第73至98頁）。益證證人林仲智所述與被 告為通姦行為之證言，堪予採信。
㈤綜上所述，被告所辯，核係事後卸責之詞，均委無足採。本 件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，均應依法論科。
㈥又證人即告訴人鐘麗芳於99年6月9日偵訊時結證：「（問： 知道陳俐蓉與林仲智通姦後，是否曾原諒林仲智？）沒有。 」、「（問：是否知道本件通姦後是否曾宥恕林仲智？）不 是，我暫時不告林仲智不是宥恕原諒他，我想顧全家庭關係 。」、「（問：對林仲智部分是否願撤回？）我願意撤回， 陳俐蓉部分我不撤回。」等語，而證人林仲智亦證稱：「（ 問：你太太知道你與陳俐蓉通姦後，是否曾對你有宥恕、原 諒不對你提出告訴的意思表示？）沒有，確定沒有。」、「 （辯護人問：鐘麗芳在99年易字748號卷99年8月6日之告訴 補充理由二狀第一頁及99偵3532號卷第三頁陳報狀，表示你 在99年2月2日向她坦承每週二都會跟被告到汽車旅館發生性 行為是否正確？）【提示並告以要旨】不是99年2月2日，應 該是在3月坦承每個星期二。」等語，此有99年6月9日、99 年11月8日偵訊筆錄1份在卷可證（見偵查二卷第81頁、本院 卷第160頁反面），諸此，俱徵告訴人僅係要證人林仲智說 明相關通姦經過，應無宥恕證人林仲智之意，是被告所辯告 訴人已宥恕其夫，依法不得對共犯之被告提出告訴云云，即 非可採，附此敘明。
二、論罪與科刑之審酌：
核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告所犯6 次相姦罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告與 林仲智並未有同居之事實，二人係在見面後發生性關係，被 告所為之6次相姦行為均應係分別起意之個罪，起訴書認為 論以接續犯之包括一罪，尚有未洽。爰審酌被告前無不良素 行，然其明知林仲智為有配偶之人，猶為相姦之行為，破壞 他人家庭和諧，而犯後仍飾詞否認犯行，惟證人林仲智亦於 本院審理時證述稱：「（問：你覺得本案自己要付幾成的責 任？）超過一半…」等語（見本院卷第163頁反面）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算 標準，並定其應執行刑，且諭知易科罰金之折算標準。叁、實體之不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告知悉林仲智為告訴人之配偶，竟基於相 姦之犯意，自98年10月間某日起，至99年3月間某日止，在 桂冠汽車旅館某房間內、號凱悅汽車旅館某房間內、彰化市 ○○路195號歐悅汽車旅館某房間內、金色河畔汽車旅館某 房間內、彰化市○○路水廠後方被告所使用車牌號碼0378— LJ號車上及國道三號高速公路台中縣龍井交流道下往東海大 學方向停放在路邊證人林仲智所有車牌號碼Y5—9902號車上 ，與證人林仲智為性交之相姦行為為共9至14次（扣除前已 論罪科刑之6次）性交之相姦行為，因認被告此部分行為亦
涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按刑事訴訟法並無許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實， 以言詞或提出「補充理由書」方式加以變更（包括擴張或減 縮）之規定。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官 若對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，以言詞或提出「 補充理由書」方式為部分之減縮者，因非屬訴訟上之撤回起 訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主 張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧，此有最 高法院96年度台上字第4724號刑事判決可資參照。本件檢察 官原起訴意旨係指被告知悉林仲智為告訴人之配偶，竟基於 相姦之犯意，自98年10月間某日起，至99年3月間某日止， 在桂冠汽車旅館某房間內、號凱悅汽車旅館某房間內、彰化 市○○路195號歐悅汽車旅館某房間內、金色河畔汽車旅館 某房間內、彰化市○○路水廠後方被告所使用車牌號碼0378 —LJ號車上及國道三號高速公路台中縣龍井交流道下往東海 大學方向停放在路邊證人林仲智所有車牌號碼Y5—9902號車 上，與證人林仲智為性交之相姦行為為共9至14次（扣除前 已論罪科刑之6次）性交之相姦行為等情，而公訴蒞庭檢察 官嗣後雖於99年9月29日以「補充理由書」將上開起訴事實 「更正」（即減縮）為前已論罪科刑之6次相姦行為及98年 12 月29日下午5時16分54秒、下午5時57分31秒許，在凱悅 汽車旅館某房間內，與證人林仲智為性交之相姦行為為共7 次等情（見本院卷第130至131頁反面）。但依上揭說明，其 僅以「補充理由書」為起訴事實一部分之減縮，並非依刑事 訴訟法第269條規定提出撤回書敘述理由而撤回起訴，即非 屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就 檢察官主張減縮後之事實為裁判，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年 上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。另刑法第239條後段之相姦罪，以故意為要
件，即明知對方為有配偶之人，仍與之相姦，始成立本罪； 如非明知，欠缺故意，相姦人即不為罪。
四、訊據被告堅詞否認有何相姦之犯行，辯稱：伊未曾與證人林 仲智在凱悅汽車旅館發生性行為等語。經查：被告所有0000 000000號行動電話之通聯紀錄及基地台位置，雖顯示被告於 98年12月29日下午5時16分54秒、5時48分13秒、5時57分31 秒，在彰化縣彰化市○○路235號14樓頂、彰化縣彰化市○ ○路○段912號6樓頂等地，然凱悅汽車旅館所提供資料顯示 ，98年12月29日僅有車牌號碼「0378—EJ」號自用小客車投 宿，並無被告所駕駛車牌號碼「0378—LJ」號自用小客車投 宿，此有被告所有0000000000號行動電話通聯紀錄及凱悅汽 車旅館所提供資料各1份附卷可參（見本院卷第85頁及偵查 二卷第90頁）。而桂冠汽車旅館、金色河畔汽車旅館及凱悅 汽車旅館所提供資料，並未顯示被告或證人林仲智所駕駛前 開車輛，曾於上揭期間，有投宿渠等汽車旅館房間內，此有 彰化桂冠汽車旅館有限公司之結帳交班表、金色河畔汽車旅 館及凱悅汽車旅館所提供資料在卷可稽。且證人林仲智於本 院審理時證述稱：「（問：偵查中跟檢察官提到去汽車旅館 的時間、地點，是否是檢察官提示汽車旅館進出紀錄給你看 過後才作回答？）回答時是還沒有去調，時間地點我只有講 2月26日那天，其他我沒有辦法可以很確定。」、「（問： 補充理由書所載七次時間、地點有哪幾次你付錢，有幾次是 被告付錢？）都是我付錢。」、「（問：付錢方式？）都是 現金。」、「（問：你跟被告碰面之前，有無先去提款機領 錢的紀錄？）我身上都有帶錢，沒有去提款的紀錄。」等語 （見本院卷第159頁反面、第162頁反面及第163頁），則本 件證人林仲智既無法確認於當日曾投宿凱悅汽車旅館，亦無 法提供相關收據憑證等資料，且凱悅汽車旅館所提供資料亦 僅顯示98年12月29日僅有車牌號碼「0378—EJ」號自用小客 車投宿乙情，實難僅憑證人林仲智有瑕疵之證述，即遽令被 告擔負上開罪責。此外，復查無其他積極證據，足以證明被 告有檢察官此部分所指之相姦犯行，揆諸前揭說明，本院本 應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴意旨認與前開經論罪科 刑之部分有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 17 日
刑事第二庭 法 官 郭玄義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 1 月 17 日
書記官 魏嘉信
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第239條（通姦罪）：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
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