臺灣屏東地方法院刑事判決 99年度易字第519號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝兆長
潘福山
吳忠州
張麗珠
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4132號
），本院判決如下：
主 文
謝兆長、潘福山、吳忠州、張麗珠結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，謝兆長、吳忠州，均累犯，謝兆長處有期徒刑拾月，吳忠州、潘福山各處有期徒刑玖月，張麗珠處有期徒刑柒月。 事 實
一、謝兆長前因施用毒品、竊盜、傷害、妨害自由等案件，經本 院先後以95年度易字第663 號、第821 號、95年度訴字第10 05號、96年度易字第154 號分別判處有期徒刑8 月、8 月、 6 月、10月、4 月、10月確定，上開各罪俱經減刑並定應執 行有期徒刑1 年8 月，於民國97年8 月4 日執行完畢。吳忠 州前因違反電信法案件，經本院以94年度簡字第463 號判處 有期徒刑6 月確定，於95年4 月18日執行完畢。均仍不知悔 改，竟與潘福山、張麗珠共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，於99年4 月29日下午3 時許，前往謝昌興之父謝戊 生所有之屏東縣滿州鄉○○○段309 之3 地號（使用地類別 為農牧用地）土地上，由謝兆長、潘福山、吳忠州輪流分持 客觀上足以傷害人之生命、身體及安全，可作為兇器之鐵撬 2 把（均未扣案）挖掘，並吳忠州、張麗珠把風之方式，竊 取謝戊生所有之七里香1 株既遂。續於翌日（即30日）下午 2 時許前往上開土地，由吳忠州、謝兆長及潘福山先將昨日 竊取之七里香1 株綑綁後，共同抬至附近約30公尺之另1 株 七里香種植處，謝兆長及潘福山分別持客觀上足以傷害人之 生命、身體及安全，可作為兇器之鐵撬各1 把（未扣案）挖 掘，由吳忠州、張麗珠把風之方式，欲再行竊取謝戊生所有 之七里香1 株，嗣尚未完全挖掘出該株七里香，即為謝昌興 發現並報警而循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告謝兆長、潘福山、吳忠州、張麗珠所為不利於己之陳 述，均無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法
羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間 不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條 第1 項、第158 條之2 規定，應認均得為證據。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。證人即共同被告吳忠州、證人謝昌興於檢察 官偵查時具結所為之證述，被告4 人未曾提及檢察官在偵 查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之 情況，且被告於本院並未聲請傳訊上開證人進行詰問，前 揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件證人即告訴 人謝昌興、證人即共同被告吳忠州於警詢中所為陳述，其 性質雖屬傳聞證據，經本院於審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人均未於言詞 辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人謝昌 興、吳忠州於警詢中之證言應具有證據能力。
二、訊據被告4 人，除被告吳忠州曾於99年6 月21日因移審經本 院訊問時坦承犯行外，餘均否認犯罪，被告謝兆長辯稱：我 在4 月30日下午約2 點半與潘福山一起去釣魚，吳忠州、張 麗珠是在撿溪螺，至下午5 點回家，後來發現吳忠州被警察 帶走，之後警察來家中找我們去製作筆錄云云；被告潘福山 辯稱：29日並未與謝兆長一起去釣魚，也沒有到謝戊生的土 地，30日當天則是約下午2 、3 點與謝兆長去釣魚，回家途 中還見到吳忠州、張麗珠在撿螺云云；吳忠州則改口辯稱： 當時是與張麗珠去撿溪螺，4 月29日、30日兩天都有去，而 謝兆長、潘福山則是去釣魚，我被警察抓那天有喝酒醉，不 知謝昌興為何跟在我後面，並打我背後云云；張麗珠則辯以 ：我於4 月29日、30日均與吳忠州去撿溪螺，謝兆長他們則 是去釣魚，我們都沒有去挖七里香，也沒有見到是何人所挖 云云。經查：
（一）共同被告吳忠州於警詢時自白並證稱：於99年4 月30日在 屏東縣滿州鄉○○村○○○段309 之3 地號土地遭盜採之
七里香2 株，是我和謝兆長、潘福山（綽號山豬）、張麗 珠共同挖掘的，謝昌興發現我們時，我坐在2 株七里香旁 ，其他3 人看到謝昌興進來就跑掉，我被謝昌興捉住後， 謝昌興就報警。現場已被挖掘好之七里香1 株係4 月29日 下午3 時左右挖的，是由謝兆長、潘福山各拿1 支鐵撬挖 ，我和張麗珠把風，如果有人來就通報；我們又於4 月30 日下午2 時許進入該地，先由謝兆長、潘福山將昨天下午 已挖掘好的那株七里香用繩索綁好，他們2 人在前，我在 後將該株七里香扛至另株七里香旁，之後再開始挖第二株 。而4 月30日下午2 時30分許，謝兆長叫我回去拿1 支鐵 撬，要回現場時有遇見謝昌興，他問我拿鐵撬去哪裡，我 回說要去挖石頭，之後謝昌興再來時，我沒注意他有無喊 「長仔」，我就被他捉住，其他3 人如何跑走，我沒有注 意；我知道種七里香的土地是謝戊生的，我去現場把風， 他們會給我酒喝（見警卷第8 至17頁），於本院訊問時亦 坦稱：七里香確實是4 人一起去偷的，偷第一株七里香是 在4 月29日下午3 時許，由謝兆長、潘福山拿鐵撬挖，我 和張麗珠把風，我也有用手及鐵撬幫忙挖，小型鐵撬2 支 都是謝兆長家的，挖第二株時，我有回謝兆長家去拿1 支 較大的鐵撬，且綁七里香的繩子也是我帶去的，謝昌興來 時有喊，但喊誰的名字，我不知道，他們3 人聽到後就跑 了，我就被謝昌興逮捕，也不知道是誰將鐵撬拿走等語明 確（見本院卷第37、38頁），核與證人即告訴人謝昌興於 偵察及審理時所證述：4 月30日當天下午2 點多，我有遇 到吳忠州拿鐵撬，我問他要去哪裡，他說要與謝兆長、張 麗珠去挖石頭，之後才去巡視檳榔園，發現2 株七里香被 盜挖，但四下無人，就再於下午4 點多去，當時一邊走， 一邊喊，就見到謝兆長、張麗珠、潘福山3 人跑掉，吳忠 州則是跑掉後回來拿鍋子，我當時有發現七里香旁邊有1 個鍋子上有半瓶米酒、還有菸蒂，我問吳忠州是否偷挖七 里香，他說是，是和謝兆長、張麗珠、潘福山一起挖的， 前一天挖的那株已經放倒，扛至尚未放倒的那株旁邊，我 就將吳忠州銬起來，並報警處理（分見偵卷第53、54頁、 本院卷第120 至123 頁）等語，情節相符，此外並有贓物 認領保管單（見警卷第55頁）、土地所有權狀、土地委託 管理使用契約書（見警卷第47、48頁）、現場照片（見警 卷第85至95頁）、屏東縣政府警察局恆春分局99年8 月18 日函及所附偵查報告書、現場圖、照片（見本院卷第93至 105 頁）、屏東縣恆春地政事務所函及所附土地登記謄本 （見本院卷第134 、135 頁）、及扣案之木幹、繩索可佐
，足認被告吳忠州之陳述內容與事實相符，堪值採信。（二）再者，參以證人即共同被告吳忠州於本院訊問時證稱：在 現場時，我們3 個男生都有抽菸（見本院卷第38頁），而 七里香被盜挖之現場發現有菸蒂（見本院卷第103 至105 頁照片），經警採證並連同被告吳忠州、謝兆長、潘福山 之唾液棉棒送往內政部警政署刑事警察局為DNA 型別鑑定 ，結果其中編號1 、3 之菸蒂所檢出之DNA-STR 型別與被 告吳忠州之DNA-STR 型別相符，而編號2 菸蒂檢出之DNA- STR 型別則與被告潘福山之DNA-STR 型別相符（見本院卷 第149 至151 頁），是若被告4 人如無於現場盜挖七里香 者，何以在該七里香被發現之現場查獲上開2 被告之煙蒂 ，被告潘福山辯稱未曾進入謝戊生之土地盜挖七里香云云 ，自非可採。
（三）被告4 人雖均否認犯罪，並於本院審理時以上揭情詞置辯 ，然查被告4 人所述關於4 月29日、30日之行蹤各節，被 告謝兆長於警詢中係稱：4 月29日沒有出門到河邊釣魚， 與吳忠州、張麗珠3 人都在家，而4 月30日上午8 時許與 吳忠州、張麗珠一起喝酒，是我拿120 元叫吳忠州去買的 ，之後在下午2 時至3 時許與潘福山到河邊釣魚，是帶我 的2 支釣竿，用吐司麵包作釣餌，吳忠州和張麗珠有到河 邊找我們，我沒有在30日當天進去謝戊生的土地等情（見 警卷第18至26頁），核與被告潘福山於警詢稱：我在30日 下午3 點是與謝兆長、張麗珠一起去釣魚，吳忠州沒有去 ，釣魚是用米糠作魚餌（見警卷第3 至6 頁）、被告張麗 珠所稱：潘福山是4 月30 日 早上11時左右到我和謝兆長 住處，連同吳忠州共4 人一起喝酒，酒錢200 元是謝兆長 出的，我和山豬潘福山去買的，之後4 人在下午2 時左右 到河邊釣魚，29日當天中午以後則是與謝兆長、吳忠州在 河邊搭草寮並釣魚等情（見警卷第30 至35 頁），及被告 潘福山於本院準備程序所稱：釣魚時，我帶1 支魚竿是自 己的，謝兆長也帶1 支，當天張麗珠在我們釣魚時有去買 酒，我沒有去等情（見本院卷第64頁），互有矛盾、不符 之處，是否屬實，已然存疑。又被告謝兆長、潘福山、張 麗珠均辯稱4 月30日當天均未進入謝戊生之檳榔園，然由 上開證人謝昌興證稱其看見被告4 人在七里香被盜挖之現 場，及刑事警察局鑑定報告發現與被告潘福山型別相符之 菸蒂等情，其3 人所辯，顯屬虛妄，殊難採信。又被告吳 忠州嗣於本院審理中雖改稱其並未盜挖七里香，惟其所辯 稱：我與張麗珠2 天都有去撿溪螺，謝兆長及潘福山也是 2 天都去釣魚，是從早上10點到下午3 、4 點都在釣魚（
見本院卷第76頁），除與其先前之自白不符，亦與上開其 餘3 名被告所述各節出入甚多，顯係臨訟置辯及迴護其餘 共同被告之詞，不值採認。
（四）綜上各節互核觀之，被告4 人確有於上開謝戊生所有土地 盜挖七里香2 株之犯行，本件事證明確，被告4 人犯行均 堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例參照）。本件被告用以行竊之鐵撬2 把，雖未扣案，然依被告吳忠州所述為約1 公尺長（見警卷 第10頁），係以鐵鑄成，為客觀上足以殺傷人生命、身體之 器械，顯為具有危險性之兇器。核被告4 人所為，均係犯刑 法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器 竊盜罪。被告4 人彼此間有犯意聯絡及行為之分擔，為共同 正犯。又被告4 人先竊得1 株七里香得手後，於翌日再盜挖 另1 株，顯係於密切接近之時間及地點實施犯罪，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告謝兆長 、吳忠州有如事實欄所載之論罪科刑資料，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表2 份在卷可參，其2 人均於5 年內再犯本件 有期徒刑之罪，均應論以累犯加重其刑。爰審酌被告4 人不 思正道取財，貪慾圖便，苟且偷盜，對被害人財產所生危害 ，所竊取之七里香價值非微，並考量被告各人所參與犯罪情 節輕重不同，且被告謝兆長、潘福山、張麗珠犯罪後均否認 犯行，態度欠佳，並被告4 人均迄未賠償被害人，未見悔意 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又扣案之繩索、木 幹，並無證據證明係被告所有，及被告持以犯本案之鐵撬未 經扣案，且非違禁物，為免生執行上之困擾，爰均不另為沒 收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 24 日
刑事第四庭 法 官 蔡玉雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 24 日
書記官 黃麗燕
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。