臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第237號
原 告 張正吉
訴訟代理人 陳友炘律師
被 告 林英俊
訴訟代理人 林正隆律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國99年12月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十九年度司執字第八八號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。
訴訟費用新臺幣參萬伍仟零壹元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣被告前以伊於民國96年3 月16日向其借款新台 幣（下同）800萬元，於約定之97年3 月14日未獲清償為由， 業已本於擔保上開借款債權之抵押權，經鈞院98年度司拍字 第176 號裁定准予拍賣抵押物。嗣並以該裁定為執行名義向 鈞院民事執行處聲請對原告所有不動產即抵押物為強制執行 在案（即本院99年度司執字第88號強制執行事件）。惟因兩 造間實無被告所主張之系爭擔保債權存在，爰於系爭執行事 件所為之強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第2 項 規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序等語 。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：
(一)緣伊與原告之子即訴外人張文定於94年10月間因土地租賃關 係而認識，嗣張文定於95年後即開始以其有資金之需求向伊 借款，先前幾次借款方式皆由伊交付現金，張文定則以提供 客票或以其所經營之訴外人今達工程有限公司之支票予伊， 以做為清償借款之擔保，約定利息約月息1分半至2分間不等 ，待支票發票日屆至時，由伊提示支票兌現或由張文定清償 時取回票據，前幾次借款皆循此模式處理。嗣於96年2月5日 張文定另開立210萬之本票予伊，以結算在此之前的借款總 額並作為清償擔保，約定於96年6 月20日清償，惟數日後， 張文定再持乙紙70萬元之支票向伊調現，然該支票竟於96年 2 月16日跳票，當時張文定除要求伊換票外，並再以有資金 需求而向伊央求借款，伊因認先前借款尚未清償本不答應， 惟張文定當時向伊宣稱其父親即原告有土地，可由張文定及 原告當共同借款人，並提供以原告所有如附表所示土地設定 抵押權予伊為條件，伊因見張文定提出原告所有系爭土地之 所有權狀及印鑑章、印鑑證明後，基於信賴張文定所言，始 允諾再借款。嗣張文定即派人向伊索取辦理抵押權登記之相
關文件後，伊隨即分別於96年3月7、12日匯款200萬元、220 萬元至張文定所指定之今達工程有限公司、96年3 月14日匯 款63萬3,200元，事後張文定於96年3月16日辦妥系爭如附表 所示土地之抵押權登記後，將他項權利證明書交付予伊。至 此，就張文定與原告共同向伊之借款，包含前述張文定所持 70萬元支票換回之跳票，總共已交付張文定553萬3,200元（ 計算式：70萬元+200萬元+220萬元+63萬3,200元）。因此， 就嗣後伊交付予張文定之款項，均應認係原告與張文定向伊 之共同借款。又除上述借款外，迄96年8 月止，由張文定出 面以其與原告共同借款為由，陸續向伊多次借款，而張文定 則陸續交付以其所經營之今達工程有限公司為發票人之支票 作為擔保（期間雙方往來，有還款的部分票據，張文定已取 回），而在96年8月27日伊交付最後1 筆借款12萬7,000元予 張文定時，因張文定就尚未清償借款之支票，於票載發票日 前，皆要求伊展延還款期限，暫勿提示，因此，當時伊曾詢 問張文定要如何處理先前借款，張文定向伊表示其與父親張 正吉一定會負責，且原告亦已提供如附表所示土地設定抵押 ，請伊放心云云，惟嗣後伊即無法聯絡到張文定，至前揭最 後1張支票發票日即96年9月25日後，伊聽聞張文定因負債逃 逸，不得已於96年10月1 日提示前述支票，然於次日均遭以 存款不足為由退票。是以，由張文定出面以其與原告共同借 款為由，並以土地作擔保之借款，共有如被證五之7 張支票 ，總計為877萬7,000元（計算式：95萬元+200萬元+390萬元 +70萬元+45萬元+65萬元+12萬7,000元；註：借據總金額， 應係加計96年2月5日之本票金額）。上開借款，伊係以轉帳 或交付現金之方式交付予張文定或其指定之帳戶，張文定於 收受款項後再分別開立前述之7 張支票予伊，以作為還款擔 保。雖伊對於部份實際交付款項之日期已不復記憶，惟伊確 實均有交付款項予張文定，否則張文定豈可能開立支票予伊 ，並作為還款之擔保。茲因訴外人張文定已逃逸無蹤，伊不 得已始對有提供如附表所示土地為伊設定抵押權登記之原告 強制執行，現原告竟全盤否認借款及提供土地設定抵押權之 事實，則原告及訴外人張文定，恐涉有共同詐欺被告之嫌。(二)從而，系爭土地所設定之抵押權登記，其所擔保之債權，雖 係由訴外人張文定出面向伊借款，惟當時張文定有提出原告 之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件，並表示由張文 定及原告當共同借款人，及提供原告之土地設定抵押權，且 張文定與原告為父子關係，被告始相信張文定並答應借款， 而依經驗法則，土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明等重要資 料，絕不可能無故交付他人，因此被告因信賴訴外人張文定
提出之上述原告所有之資料，始同意借款予其2 人，故原告 自應依民法第 169條規定負表見代理之責，並清償如附表所 示土地設定抵押權所擔保之借款。又依訴外人張文定在宜蘭 地方法院檢察署偽造有價證券乙案，於檢察官99年11月5 日 偵訊時稱系爭土地權狀、印鑑證明等文件資料，係由原告提 供予伊向銀行辦理借款，其並稱係因向銀行辦理借款所需時 程較長，故其改向民間借款等語，因此，原告就訴外人張文 定持其土地以其名義向銀行借款事宜，係授予張文定代理權 ，僅張文定因時間問題，改持原告之土地以原告之名義向被 告借款而已，故就張文定持原告之土地以原告之名義借款事 宜，根本就是經過原告同意而授予代理權，嗣張文定持原告 之土地以原告名義改向伊借款，應為代理權之限制，應不得 對抗善意之伊，退步言之，如非授予代理權之限制，雖原告 否認其提供系爭土地予訴外人張文定向被告借款，然依張文 定於偵查中之證述，原告確實提供系爭土地予張文定以供其 借款，僅原告不知張文定改向民間借款而已，基於民法第16 9條表見代理之規定，係為保護第3人而設之法理，原告至少 亦應構成表見代理，自應負授權人之責任。且依證人楊志偉 於鈞院證述時所言，如附表所示土地辦理過數次抵押權設定 及塗銷登記，且原告曾經親自辦理補正印章過，不論補正的 是哪一次登記案，因本案係第1 次辦理抵押權登記，故原告 必定知悉本件抵押權設定，亦知悉其係抵押人兼借款人。況 如附表所示土地辦理過數次抵押權登記及塗銷，其亦有親自 補正印章過，顯見其不否認有提供系爭土地供張文定對外借 款之事實，再觀諸張文定於偵查中所稱係原告提供系爭土地 向銀行借款，縱原告不清楚借款之細節，亦不影響其應負表 見代理之責，否則，此對與張文定交易之相對人顯不公平。 而就伊自行書寫借據乙事，伊已向檢察官為自白，其已承受 刑事之責任，惟排除該借據之證據外，其餘證據並不影響伊 於本案之主張，而張文定與伊接洽借款事宜時，係稱其父親 有土地，並以其與原告名義共同借款，且又有原告提供之土 地設定抵押權登記，伊始同意借款，當時伊就是因為太相信 張文定所言，才未書立借據，並非兩造無借款合意；也就是 因為伊年屆70，又不懂法律，並認為係張文定及原告共同借 款，才會這麼糊塗於強制執行程序時，自行書寫借據並提出 於法院，蓋伊認為此與事實相符，故並非如原告所言係因兩 造無借款、擔保之合意，伊始自行書寫借據。
(三)另原告雖以伊於鈞院99年度訴字第 191號審理時，自陳「張 文定向伊借錢，伊是拿現金交給張文定」、「伊只認識張文 定，不認識張正吉」等語，主張原告與伊間無借款之合意，
亦無表見代理之適用等語云云，惟查原告授權張文定以其土 地及名義借款之事實，已如前述，而伊為年屆70歲之老人， 對於該案法官詢問之問題，有所誤認或不清楚問題，乃在所 難免，伊所陳述之真意，乃係指出面與其接洽之人為張文定 ，並非如原告所主張兩造間無借款合意，況依證人楊志偉證 稱：「（被告訴訟代理人問：請問證人抵押權債務人與義務 人都是張正吉，通常這樣設定的話是否就是借款人就是他？ ）是的，我會如此辦理是因為他兒子跟我這樣說。」等語， 顯見張文定持原告之土地，有以原告名義向伊借款之事實， 否則其豈可能委託代書設定抵押權登記時，將設定義務人及 債務人均設定為原告。再者，因系爭抵押權登記之債務人及 義務人均為原告，如張文定當時出面接洽借款，未表明以其 及原告名義共同借款，則系爭抵押權登記並未設定擔保張文 定之債務，在此情形下，張文定之個人借款並未在設定抵押 權擔保範圍，原告為何仍持續借款？顯見張文定確實有以其 及原告之名義共同向伊借款，故原告此部分之主張委無可採 。再者，民法上抵押權所擔保之債權，並不區分係依實際借 貸或依表見代理之規定負清償責任之借款，因此，如原告依 民法表見代理之規定負清償責任，就該借貸關係之債權，當 然為系爭抵押權效力所及。前述張文定及原告共同向伊之借 款，其金額即為證物五之支票金額，總計為877萬7,000元， 而因張文定及原告2 人為共同借款，故張文定及原告應各分 擔2分之1清償責任，故就原告應負擔清償責任之部分為438 萬8,500元，而系爭抵押權登記所擔保之金額為最高限額800 萬元，在此金額內伊就原告應負清償責任之438萬8,500元有 優先受償之權。因此，原告提起本件債務人異議之訴請求撤 銷執行程序為無理由等語，資為答辯。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告所有如附表所示之土地，依宜蘭縣宜蘭地政事務所於99 年8月20日函復之登記資料所示，係於96年3月間以「義務人 兼債務人」之身分，設定 800萬元之最高限額抵押權予被告 ，登記存續期間自96年3月15日起至97年3月14日止，債務清 償期為就各個債務契約分別規定其清償日期，經宜蘭縣宜蘭 地政事務所96年宜登字第47550號收件，同年3月16日完成登 記。
(二)被告於98年9月間檢具前開抵押權設定資料及1,087萬7,000 元之借據影本乙紙，以計至96年2月5日止訴外人張文定及原 告陸續向被告共借得上揭款項，並約定97年3 月14日清償， 惟屆期未清償，而原告為上揭債務之債務人兼義務人即抵押
物提供人為由，向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院於98年 9月22日以98年度司拍字第176號民事裁定准予拍賣；其後被 告復持前開拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處 聲請查封拍賣如附表所示之系爭抵押物（案號：本院99年度 司執字第88號強制執行事件）。
(三)原告以兩造間實際上並無前述抵押權所擔保之抵押債權存在 ，故於前開執行程序進行中之99年7 月22日依強制執行法第 14條第2項規定，提起本件異議訴訟。
(四)被告前持向本院聲請裁定拍賣抵押物之債權證明文件即借據 乙紙，乃為被告未經原告同意，事後單方製作。四、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，乃在於：(一)被告行使系爭最高限額抵 押權，有無其所擔保之 800萬元債權存在？亦即兩造間有無 被告所主張之系爭1,087萬7,000元之借貸關係存在？如前開 借貸關係存在，被告主張原告依民法第 169條表見代理規定 ，亦應負清償責任？又該表見代理之清償責任，得否認為係 抵押權所擔保之債權？(二)原告依強制執行法第14條第2 項 規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院99年度司執字 第88號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，是否有據 ？茲分別審酌如下：
(一)被告行使系爭最高限額抵押權，有無其所擔保之 800萬元債 權存在？亦即兩造間有無被告所主張之系爭1,087萬7,000元 之借貸關係存在？如無前開借貸關係存在，被告主張原告依 民法第 169條表見代理規定，亦應負清償責任？又該表見代 理之清償責任，得否認為係抵押權所擔保之債權？１、按民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴 訟法第 277條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為 舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不 更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。次按， 抵押權為不動產物權，依民法第 758條規定，非經登記，不 生效力。故抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，亦即 抵押債務人究為何者人，應以設定登記之內容為準（最高法 院70年度第18次民事庭會議決議及72年台上字第2432號判例 參照）。又依民法第 475條規定，消費借貸，因金錢或其他 代替物之交付，而生效力。是金錢借貸契約屬要物契約，應 由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。查本件系爭最高 限額抵押權所擔保之債權為何，應以設定登記之內容為準。 是系爭抵押權經登記為擔保「被告林英俊」對「原告張正吉 」之債權，別無其他，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權 不存在，並訴請撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序
，究有無理由，自應視兩造間究有無被告所主張之1,087萬7 ,000元之債權、債務關係存在，以為論斷。而按，最高限額 抵押權之特性，於設定登記之初，未必先有所擔保之債權存 在。則原告既否認上揭擔保債權之存在，自應由被告先盡舉 證之責。
２、經查，本件被告主張兩造間有系爭抵押權所擔保之1,087萬7 ,000元特定債權債務關係存在，無非係以：「訴外人即原告 之子張文定於95年間即以其有資金之需求，向伊借款…，嗣 於96年2 月5日開立210萬之本票予伊，以結算在此之前的借 款總額並作為清償擔保，約定於96年6 月20日清償，惟數日 後，張文定再持乙紙70萬元支票向伊調現，然該支票竟於96 年2 月16日跳票，當時張文定除要求伊換票外，並再以有資 金需求而向伊央求借款，伊因認先前借款尚未清償本不答應 ，惟張文定當時向伊宣稱其父親即原告有土地，可由張文定 及原告當共同借款人，並提供原告所有如附表所示土地設定 抵押權為條件，伊因見張文定提出原告所有土地之所有權狀 及印鑑章、印鑑證明後，基於信賴張文定所言，始允諾再借 款予張文定及原告2人。嗣伊分別於96年3月7、12日匯款200 萬元、220萬元至張文定所指定今達工程有限公司、96年3月 14日匯款63萬3,200 元，事後張文定辦妥系爭抵押權登記後 ，將他項權利證明書交付予伊。至此，伊總共已交付張文定 553萬3,200元。又除上述借款外，迄96年8 月止，由張文定 出面以其與原告共同借款為由，陸續多次借款，而在96年8 月27日伊交付最後1筆借款12萬7,000元予張文定時，因張文 定就尚未清償借款之支票，於票載發票日前，皆要求伊展延 ，暫勿提示，當時伊曾詢問張文定要如何處理先前借款，張 文定向伊表示其與父親張正吉一定會負責，且原告亦已提供 土地設定抵押，請伊放心云云，惟嗣後無法聯絡到張文定時 ，至前揭最後1張支票發票日即96年9月25日後，聽聞張文定 因負債逃逸，不得已於96年10月1日提示前述支票，然於次 日均遭以存款不足為由退票。是以，由張文定出面以其與原 告共同借款為由，並以土地作擔保之借款，共有如被證五之 7張支票，總計為877萬7,000元（借據總金額，應係加計96 年2月5日之本票金額）。上開借款，伊係以轉帳或交付現金 之方式交付予張文定或其指定之帳戶，張文定於收受款項後 再分別開立前述之7 張支票予伊，以作為還款擔保。雖伊對 於部份實際交付款項之日期已不復記憶，惟伊確實均有交付 款項予張文定，否則張文定豈可能開立支票予伊，並作為還 款之擔保。」等詞為據，並提出相關本票、存款存摺轉帳明 細、匯款單、支票、借據、退票理由單、他項權利證明書等
件影本附卷為佐（見卷宗第17頁至第38頁）。３、惟依前開被告所述事實，訴外人張文定因個人資金需求早於 系爭抵押權設定之前即95年間，與被告間即有系爭借貸往來 情形存在，觀諸歷次所為借貸各情，均係訴外人張文定向被 告為之，並交付公司支票或簽發本票為憑，再由被告以轉帳 或交付現金之方式交付予張文定或其指定之帳戶即張文定所 經營之今達工程有限公司帳戶內，此有前開被告所提之相關 書證附卷為佐，堪信屬實。顯見縱使被告有貸與系爭款項給 訴外人張文定之情屬實，然前開款項均係由張文定出面，所 出具之借款憑證亦係張文定以個人或公司名義提供，被告所 交付之金錢均係交付張文定並非原告，上開債權證明之支票 或本票均無原告簽名或用印，倘被告不能證明與原告有為前 開借款之合意情形存在，依債之相對性而言，上揭債權債務 關係僅存在於被告與訴外人之間，被告應另循法律途徑向訴 外人張文定求償，尚無從執以對抗原告。又被告與原告並不 相識，亦從未謀面，乃被告所不爭執之事實，則兩造間就系 爭擔保借款是否有合意共同借款情事發生，尚非無疑，僅此 尚難認定原告有與訴外人張文定共同向被告借款之事實屬實 。就此，雖被告抗辯在96年2 月間張文定因之前借款出具之 支票跳票，欲在向其借款時陳稱：「可由其與原告共同借款 ，並以原告所有附表所示土地提供抵押擔保。」等語，伊因 見張文定提出原告所有土地之所有權狀及印鑑章、印鑑證明 後，基於信賴張文定所言，始允諾再借款予張文定及原告2 人，事後並陸續交付金錢。是以，由張文定出面以與原告共 同借款為由，並以土地作擔保之借款，共有如被證五之7 張 支票，總計為877萬7,000元（借據總金額，應係加計96年2 月5 日之本票金額）云云，惟查：依被告前開主張，系爭合 意共同借款情形，均係訴外人張文定單方面向被告所言，當 時其迫於資金需求，為利害當事人，是否同時欺瞞予兩造， 以達其借貸目的，尚不得而知，亦非無可能，倘無積極事證 為佐，自無從率為有利被告之認定，亦不因張文定與原告存 有父子關係而當然異其認定。況前開被告持向本院聲請抵押 物拍賣裁定事件，所補正關於抵押擔保債權證明之系爭借據 乙紙，係被告事後未經原告同意而單方製作，乃為被告所自 認（見卷宗第71頁），故其已於宜蘭地方法院檢察署99年度 他字第 783號偵查事件中就偽造借據之行為予以認罪，而經 該署檢察官另簽分案件准予緩起訴。則果如被告所稱系爭擔 保債權有經原告同意，係原告與訴外人2 人共同借款所為， 為何被告於訴外人前債未清欲再借款時，尚且要求提供土地 擔保，於設定系爭抵押權之債務人卻未要求將訴外人張文定
一併登記，以求保障？又何以相關債權證明均未要求原告提 供，於聲請抵押物拍賣裁定時竟反其道甘負自身犯罪之危險 ，而自行偽造系爭借據？凡此均核與常情有違。復佐以被告 與訴外人張文定間在未設定系爭抵押權之前，即有金錢借貸 往來，斯時均係張文定以個人名義向被告借款，並非原告， 而嗣後於96年間設定系爭抵押權所擔保之債權，被告所主張 之款項顯係包含前述訴外人未清償之借款，而觀諸訴外人張 文定於前開案件偵查中之供述：「（問：你請代書以你父親 房子設定抵押權，有無經過你父親同意？）沒有。我跟我父 親說要跟銀行貸款，但時間來不及，所以我就向民間借款， 我父親只有同意向銀行借款，沒有同意向私人借款。」等語 明確，此乃經本院調取前開偵查卷宗核閱屬實（詳卷附宜蘭 地檢署99年度他字第783號偵查卷宗所附99年10月6日訊問筆 錄影本第2 頁），益證原告主張被告與訴外人張文定間所為 私人間之借貸，乃係張文定以個人名義為之，並未獲原告之 同意乙節屬實，是縱使張文定於借款時有向被告為任何表示 以取信被告，亦係其個人行為，既未獲原告同意或構成表見 代理之情事，自無要求原告為他人之言行負責之理。故被告 就此所為抗辯，並無足採。
４、又被告雖另請求傳喚證人楊志偉即承辦系爭抵押權設定之地 政士，欲證明原告確實有同意借款並為抵押乙節，然據證人 楊志偉到庭結證：「（問：是否認識被告林英俊？）不認識 。」、「（問：當初是何人委託你辦理？）張正吉的兒子。 」、「（問：系爭抵押案的權利人為林英俊、債務人兼抵押 物提供人為張正吉，兩造當事人有無親自接觸過？）我只有 接觸過張正吉這方面的人，我接觸的對象是他兒子，他本人 沒有見過面，也沒有電話聯絡過，但我覺得張正吉應該知道 這個案子，因為地政事務所有通知補正過，當初文件送到地 政事務所，地政事務所認為所蓋的印章不清楚，有直接聯絡 他本人。當初印章不在他兒子手上，是在張正吉手上，抵押 權不是只有設定這件，曾經設定過好幾件，地政事務所曾經 通知要補正，我有打電話詢問案件情形，地政事務所表示是 通知張正吉本人到事務所去補蓋印章，至於補蓋印鑑抵押案 是這件還是哪一件我不清楚。」、「（問：關於設定抵押權 給林英俊的案子，你有無明確印象？）沒有。我只有印象96 年3 月份、96年8 月份還有承辦張正吉的委託案。委託人都 是張文定，8 月份是第2 順位的設定和塗銷。」、「（問： 是否知道張正吉為何要設定抵押權給林英俊？）沒有講。原 因不清楚。」、「（問：是否確認張正吉本人知道要設定抵 押權給林英俊？）我不能確認。」、「（問：請問證人抵押
權債務人與義務人都是張正吉，通常這樣設定的話是否就是 借款人就是他？）是的，我會如此辦理是因為他兒子跟我這 樣說。」、「（問：請問證人剛稱此筆土地不只辦理過1 次 抵押權，請問本案是第幾次委託你辦理？）96年3 月份是第 1 次委託，後來96年5 月份又有設定第2 順位抵押權給洪秀 琴，96年6 月份是辦理洪秀琴的塗銷，96年8 月份又設定第 2 順位給王雅惠，王雅惠部分有無塗銷我不清楚。」、「（ 問：這幾個案子你有無親自與張正吉聯絡過？）無。」、「 （問：是否記得地政事務所何時告訴你張正吉去事務所補正 ？）我只記得承辦案子中曾經有補正過，至於何案子我真的 忘記了。」等語在卷（見卷宗第74至77頁）。惟依上開證人 證述之內容，可知系爭抵押權設定時其並未與原告親自見面 或聯繫，相關事實及細節均透過訴外人張文定向證人接洽或 陳述，訴外人張文定告知其之情節是否屬實，已非無疑。況 證人亦證述不能確認原告為何要設定抵押權給被告，原因不 清楚，雖證人同時證述張文定以原告所有不動產交由其辦理 設定事宜並非第1 次，然據其所稱歷次受任辦理各情，參諸 卷附系爭土地異動索引觀之（見卷宗第51至52頁），顯非專 指如附表所示土地。故證人雖證稱系爭抵押權設定因地政機 關有通知補正，伊覺得原告應該知情，但證人亦表明不曉得 是那1 件受任辦理登記案件，故此部分證述應屬證人個人推 測之詞，尚難遽以此認定原告確知悉上情，並同意提供系爭 土地設定抵押權予被告以擔保上揭借款，而採為有利被告之 認定。此外，被告並未能提出其他具體之證據足以佐證其主 張為真正，則原告系爭借款純屬訴外人張文定與被告間之借 貸債務，其並無向被告借貸或同意共同擔任借款人之情事， 應屬可採，故兩造間就系爭款項並無借貸關係存在。５、被告雖復辯稱原告依民法第 169條表見代理規定，亦應負清 償責任云云。然按，有權代理須本人有授與代理權之行為， 授與代理權，依民法第 167條規定，應向代理人或向代理人 對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。又此項意思表 示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之 舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相 當之關連性為必要。由自己之行為表示以代理權授與他人者 ，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實， 足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人 將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特 定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律 行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿， 即認須由本人負表見代理授權人之責任。最高法院分別著有
95年度台上字第2282號、84年度台上字第44號、95年度台上 字第2426號裁判意旨可資參照。又按，代理人於代理權範圍 內所為之法律行為，其效果始歸於本人；逾越代理權範圍， 則為無權代理。代理權之範圍，因法定代理或意定代理而不 同。法定代理權之範圍，依法律之規定；意定代理權之範圍 ，則依本人之授權行為定之。本人授權代理人將他人之不動 產所有權辦理移轉登記予本人，而未授權代理人另行與該他 人就已辦理所有權移轉登記予本人之不動產，為設定抵押權 予第三人之協議者，縱該設定抵押權之協議與辦理所有權移 轉登記有關，自難謂該代理人所為之設定抵押權之協議為有 權代理。同院另著有87年台上字第1931號裁判意旨可參。６、是被告雖以：依本件借貸及系爭抵押權設定情形，系爭土地 權狀、印鑑證明等文件資料，係由張文定提供予伊向銀行辦 理借款，其並稱係因向銀行辦理借款所需時程較長，故其改 向民間借款等語，因此原告就訴外人張文定持其土地以其名 義向銀行借款事宜，係授予張文定代理權，僅張文定因時間 問題，改持原告之土地以原告之名義向被告借款而已，故就 張文定持原告之土地以原告之名義借款事宜，根本就是經過 原告同意而授予代理權，嗣張文定持原告之土地以原告名義 改向伊借款，應為代理權之限制，應不得對抗善意之伊，退 步言之，如非授予代理權之限制，雖原告否認其提供系爭土 地予訴外人張文定向被告借款，然依張文定於偵查中之證述 ，原告確實提供系爭土地予張文定以供其借款，僅原告不知 張文定改向民間借款而已，基於民法第 169條表見代理之規 定，係為保護第三人而設之法理，原告至少亦應構成表見代 理，負授權人之責任等詞，為其論據。惟查，系爭抵押權之 發生，依訴外人於前述偽造文書之刑事案件偵訊中表示係要 跟銀行借款，故向伊父親請求提供如附表所示土地供擔保； 同時，於該次偵訊時原告亦表示當時伊兒子是說要向銀行借 款，所以伊才同意，如果他是向私人借錢，伊就不同意等語 （見前述偵查卷訊問筆錄第2 頁），依前開供述之情，顯見 訴外人因個人資金需求，請求其父親即原告提供如附表所示 土地供其使用，用以向銀行借貸擔保，原告雖亦同意並提供 該土地相關權利證明文件供張文定辦理，但原告並未同意提 供其另向私人借貸，且其應僅係同意擔任抵押物提供人，而 未擴及擔任借款人，況私人間之借貸利率多高於銀行甚多， 故其僅同意向銀行借貸而未及於另向私人借貸，以為保護其 個人財產，避免因張文定負擔高額利息致使擔保債務擴大， 增加其所有財產被拍賣變價之危險，衡情尚無不合，應堪予 採信。則依上情觀之，原告同意提供所有如附表所示土地供
訴外人張文定向銀行借貸辦理抵押擔保，並授權訴外人張文 定全權辦理，其雖有授權代理之事實，但此本為被告所不知 ，尚難因此即為其行為已構成表見之事實。且前開代理行為 並非毫無限制，而被告雖抗辯因原告就訴外人張文定持其土 地以其名義向銀行借款事宜，係授予張文定代理權，僅張文 定因時間問題，改持原告之土地「以原告之名義」向被告借 款而已，故就張文定持原告之土地以原告之名義借款事宜， 根本就是經過原告同意而授予代理權云云，然此乃顯然逾越 原告同意授權之範圍，亦乏積極事證足以佐證原告有知其情 事而不為反對之意思表示。又被告稱因張文定提示原告所有 如附表所示土地之相關權利證明即所有權狀及原告之印鑑章 、印鑑證明後，其基於信賴張文定所言，始允諾再借款，藉 此主張其為善意之第三人云云。然前開文件雖為原告個人保 管之重要文書，但原告係基於供張文定向銀行抵押貸款之特 定事項而同意提供上述文件，而訴外人張文定於代理期間趁 保管前開文書之便，改以向被告借貸，除未獲原告同意外， 並偽刻印章，無權代理原告將如附表所示土地委託證人楊志 偉辦理設定系爭抵押權予被告，此乃張文定於前開刑事案件 偵查中供述在卷。況如前所述，被告明知其與張文定間早於 抵押權設定前即有借貸之事實，所交付之金錢亦係供張文定 所需，已周轉不靈欲再借貸，而其與原告夙不相識，竟僅憑 張文定出示前開文件，謂所有欠款均要改由原告共同承擔， 未經原告本人求證即應允再借，復於系爭抵押權設定後，又 一再匯款出借予張文定，衡情亦難謂無過失存在。則本件自 難僅因張文定與原告為父子關係，及張文定執有上述文件， 即認原告本人乃曾以自己之行為創造出意定代理存在的外觀 ，所以可歸責於本人，而構成表見之事實。是揆諸前開說明 ，關於系爭借貸債務，亦尚難認原告應負表見代理之責。(二)原告依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴， 請求撤銷本院99年度司執字第88號拍賣抵押物強制執行事件 所為之執行程序，是否有據？
末按，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立 前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行 法第14條第2 項定有明文。查本件兩造間並無系爭抵押權所 擔保之債權存在，或得適用民法表見代理之規定可認原告應 負授權人責任並為系爭抵押權效力所及之情事存在，則原告 依強制執行法第14條第2 項規定，起訴請求本院99年度司執 字第88號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序應予撤銷 ，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 劉婉玉
裁判費計算書：
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│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │
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│ 第一審裁判費 │ 34,165元 │原告繳納。 │
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│ 證 人 旅 費 │ 836元 │被告繳納。 │
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│ 合 計 │ 35,001元 │被告負擔。 │
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附表：
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│土地（所有權人：張正吉） │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍 │備 考 │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │
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│01│宜蘭縣│礁溪鄉 │玉田 │ │669 │田│00 │00 │1,700 │全部 │宜蘭地政事務所│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │96年宜登字第47│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │550號收件 │
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