臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度家上字第81號
上 訴 人 陳碧琴
訴訟代理人 黃正男律師
被上訴人 劉經文
訴訟代理人 吳秋麗律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國105 年8 月8
日臺灣高雄少年及家事法院103 年度婚字第320 號第一審判決提
起上訴，本院於106 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國55年12月結婚，所育子女皆 已成年。上訴人自76年起經常假藉打牌或上夜班斷斷續續離 家，約於85年起正式離家，未與被上訴人共同生活迄今。99 年起，被上訴人身體惡化，心臟衰竭病危，透過訴外人張少 華幫忙聯繫長女及協調上訴人將被上訴人接回同住，互相照 應，但為上訴人拒絕，也不願在醫院照顧陪伴被上訴人。10 1 年被上訴人肺炎、中風、攝護腺腫大，由住處管理員打11 9 護送至高雄市立大同醫院，情況危急，上訴人經醫院一再 通知，拖了一星期才出面，待不到五分鐘即離開，出院前一 天命長女及女婿、次女逼問被上訴人之存摺及金錢，被上訴 人傷心一夜未眠，次日二度中風，無法出院，自此生活無法 自理，以輪椅代步，醫生建議被上訴人出院後不可獨居，上 訴人仍不同意與被上訴人共同生活，希望將被上訴人送往安 養院，但被上訴人不願意，再經張少華幫忙，找兩造女兒協 調，獲上訴人同意由訴外人徐麗明看護。102 年8 月間，被 上訴人因骨髓癌化療住院，上訴人經醫院數度電話通知，亦 不聞不問，甚至不管被上訴人住院需人照顧，竟打電話給徐 麗明，希望徐麗明不要照顧被上訴人，讓被上訴人自己花錢 請看護。102 年9 月2 日被上訴人因攝護腺發炎急診，醫生 要求趕快開刀，醫院聯絡不上上訴人，上訴人直到9 月8 日 或7 日才來簽字開刀，並追問被上訴人金錢及存摺，於開刀 前一日又命三女兒丁○○至被上訴人住處搜尋存摺及印章， 並索取被上訴人寄放張少華之新臺幣（下同）260,000 元， 美其名要幫被上訴人僱用看護、外勞，但所有開支均以該26 0,000 元支付，甚至連女兒來探視被上訴人亦報交通費，小 至買菜、水果等日常開支，均以被上訴人款項支應，並嚴格 控管每天只能花150 元。102 年9 月下旬被上訴人貧血、營
養不良，需緊急輸血，上訴人怕花錢拒絕幫被上訴人處理， 要求看護直接通知張少華處理。102 年11月被上訴人再度向 上訴人要求共同生活，上訴人拒絕並委由二女兒向被上訴人 佯稱中風住院且拒接電話。103 年1 月上訴人又與三女兒要 求被上訴人交出103 年終身俸遭拒，竟逕將外勞帶走，惡意 遺棄被上訴人，兩造婚姻已生破綻難以回復。爰依民法第10 52條第1 項第5 款及同條第2 項之規定，擇一請求判准兩造 離婚等語。
二、上訴人則以：兩造結婚48年，上訴人曾於81年9 月11日陪同 被上訴人至臺北國泰醫院做心臟繞道手術，出院返家後休養 都是上訴人照料，82年8 月陪被上訴人返回河南探親，82年 10月31日長女文定之喜，87年12月8 日次女結婚，均由兩造 共同主持，兩造於88年3 月26日並至大陸旅遊約6 天，上訴 人從未離家出走。被上訴人婚後緋聞不斷，於88年6 月中旬 出售兩造住所後即與其他女性同居迄今，上訴人並因此流離 失所，幸得長女收留，嗣為求生存，於88年9 月覓得中華藝 術學校宿舍管理員乙職服務至今，始有棲身之處，得以自給 自足。被上訴人長年對上訴人防備，多次住院均不願主動告 知，上訴人輾轉經由其同居人處方得知，101 年9 月上訴人 及女兒均無人接獲被上訴人因吸入性肺炎情況危急之醫院通 知。102 年8 月上訴人獲知被上訴人因多發性骨髓瘤化療後 身體虛弱住院，即聯絡兩造女兒前往探望。102 年9 月女兒 接獲張少華通知被上訴人就醫開刀，要求支付被上訴人醫療 費共150, 000元。女兒及上訴人希望能自行規劃照料被上訴 人方式，遂與張少華協商，要求張少華交還保管之被上訴人 所有260, 000元，以備上訴人及女兒接手後續照料被上訴人 事宜，因張少華拒絕配合，不得已報請自強派出所處理，經 警員勸說，張少華始不情願交付給兩造之三女丁○○。上訴 人與女兒接手照顧被上訴人後，聘請外勞從旁協助，詎被上 訴人病情好轉後排斥外勞，執意要求由徐麗明、張少華為伴 ，拒絕上訴人與女兒之規劃，上訴人並無惡意遺棄之舉。上 訴人為謀生而棲身於中華藝校宿舍，有正當理由得拒絕同居 。兩造婚姻縱生破綻，其事由亦應由被上訴人負責等詞置辯 。
三、原審認定兩造婚姻已生破綻無回復之希望而有難以維持之重 大事由，且兩造就該事由應負之責任相當，判准兩造離婚。 上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：
兩造於55年12月結婚，現婚姻關係存續中，所育子女皆已成
年。
兩造自88年起分居至今，期間被上訴人多次住院。五、被上訴人依民法第1052條第1 項第5 款及同條第2 項規定請 求裁判離婚，然為上訴人所反對，並以前揭情詞置辯，經查 ：
民法第1052條第1項第5款規定之離婚事由部分： 按夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克 達成，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力 ，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決 離婚，於法自難謂合（最高法院89年度台上字第517 號裁判 要旨參照）。準此，夫妻固互負同居之義務，但違背義務之 一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚（最 高法院20年上字第1569號判例要旨參照）。 兩造婚後曾同居於高雄市○○區○○○路000 巷00弄0 號住 處（下稱大順路房地），為兩造各自陳明在卷（原審卷一第 172 、186 頁），嗣於88年間，被上訴人出售大順路房地後 ，自行離家，搬至六合路與訴外人徐麗明住處，上訴人則先 搬遷至大女兒丙○○住處，與其同住，嗣於88年9 月間因覓 得中華藝校女生宿舍之舍監工作，而搬至該校宿舍居住至今 ，大順路房地出售之前，上訴人並未離家出走，而是被上訴 人自行離家與異性友人徐麗明同住等情，經上訴人陳明在卷 ，核與兩造女兒丙○○、劉禹彤及丁○○陳述情節相符（原 審卷二第19、59至60頁、本院卷第61頁），且觀之上訴人提 出之兩造先後於82年10月31日、87年12月8 日共同主持長女 、次女之文定、婚嫁儀式及88年3 月26日同遊大陸等照片（ 原審卷一第164 至167 、175 至176 頁），互核戶籍謄本記 載之丙○○、劉禹彤結婚日期依序為82年10月31日、87年12 月8 日（原審卷一第7 、8 頁），及被上訴人亦不否認曾與 上訴人同遊大陸之事實（原審卷一第186 頁、卷二第30頁） 。另徐麗明於被上訴人對上訴人提起之刑事遺棄罪嫌告訴案 件中（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第28856 號， 下稱刑事遺棄案），曾於104 年1 月30日偵訊筆錄中證陳： 伊與被上訴人認識10、20年，被上訴人出售住處房屋後，沒 有地方可以住，要伊給一個房間住，. . . . ，伊也有與被 上訴人合夥經營民宿，被上訴人以前對伊很好等語。凡此各 情，足見乃被上訴人於出售大順路房地後，離家未與上訴人 同居。被上訴人主張兩造自76年間起即未往來，上訴人逕自 離家出走，另築愛巢，惡意遺棄被上訴人於繼續狀態中，顯 與事實不符，不足採信。上訴人抗辯被上訴人係自行出售大 順路房地（共同住處），離家後，則與異性友人徐麗明同住
於六合路，無意與上訴人同居，而未安排上訴人住所，當時 上訴人沒有工作，也沒有住所，只好投靠大女兒，之後於88 年9 月間覓得學校舍監工作，即搬至學校宿舍居住至今等情 ，洵非無據。參以，被上訴人為22年次出生（原審卷一第5 頁戶籍謄本），88年間離家時，年紀約為66歲，身體健康情 形普通尚可，生活可以自理，尚能投資珠寶生意（幸格企業 社，原審卷二第44頁），前往恆春經營民宿，其為退休教師 身分，並有優惠存款及月退俸，此經兩造及二女兒劉禹彤各 自陳述在卷（原審卷二第20、44頁），據此難謂上訴人有何 自76年間起或88年9 月間（上訴人搬至學校宿舍任職舍監） 起，即拒絕與被上訴人同居而惡意遺棄被上訴人之事實。 至於上訴人名下雖有高雄市鳥松區及屏東房地，上訴人就此 解釋乃為投資而置產，核屬正常之理財方法，尚難憑此即謂 上訴人自76年間起，即先行離家出走，另築愛巢。被上訴人 另主張上訴人婚後好賭，頻頻出軌，先後與被上訴人友人賀 喜臨、海洋電台張先生、汽車教練劉力源發生婚外情，長年 有家不歸云云，均為上訴人所否認，兩造女兒亦均表示並無 此事，反一致證稱：係爸爸（即被上訴人）離家，婚後緋聞 不斷，媽媽（即上訴人）並未離家出走等語。此外，被上訴 人復未能就此舉證以實其說，是依舉證責任分配之原則，被 上訴人主張上訴人因發生婚外情，長年離家不歸而有惡意遺 棄被上訴人之情，尚不足採。
被上訴人雖以：其出售大順路房地係為清償上訴人弟弟陳孟 華將大順路房地提供台南紡織廠設定抵押200 萬元之負債云 云（原審卷二第50頁），然為上訴人所否認，且觀之大順路 房地之登記謄本及異動索引（本院卷第28至40頁），並無被 上訴人所稱之陳孟華提供與台南紡織廠設定抵押權200 萬元 之情，而大順路房地雖曾經於75年12月12日，以被上訴人及 上訴人之父陳秋金為債務人，提供保證責任屏東縣屏東市第 二信用合作社設定共同擔保本金最高限額85萬元之抵押權， 然此抵押債務嗣於80年3 月27日即已清償完畢（本院卷第33 至34頁），況被上訴人自陳除擔任教職，亦有從事商業活動 （原審卷二第52、53頁），是被上訴人出售大順路房地是否 為清償自己債務或籌措資金，亦非無疑。此外，被上訴人並 未能舉證證明其有代為清償陳孟華債務之事，自難謂被上訴 人出售大順路房地係為清償上訴人弟弟陳孟華之債務。 被上訴人另主張兩造長年分居，互不往來，其於101 年9 月 間罹患急性腸胃炎引發吸入性肺炎，情況危急，無法聯絡家 屬，上訴人漠不關心，嗣於102 年9 月9 日，其生病就醫住 院期間，上訴人竟僱請鎖匠強行開啟其住屋，取走其託友人
張少華保管之生活醫療費26萬元及印鑑存摺等物，甚至擅自 帶走外勞，未依醫囑提供藥物予其服用，復拒絕被上訴人返 家同住，不履行夫妻同居之義務，只想控管其金錢，顯屬惡 意遺棄云云，然為上訴人所否認。經查：
兩造既因被上訴人出售共同居住之大順路房地之後，即因被 上訴人自行離家至徐麗明住處居住，而未同居，互不往來， 上訴人自然無從即時知悉被上訴人之身體狀況。且上訴人任 職中華藝校女生宿舍舍監，每日上下班期間為4 ：30上班， 隔天早上8 ：30下班；週休二日之週五上班至隔日（週日） 早上9 ：00交班，晚上須留在學校夜宿，此有該校回函可稽 （原審卷二第91頁），上訴人工作在身，亦難任由被上訴人 隨傳隨到。是上訴人抗辯其不知被上訴人101 年9 月間因急 性腸胃炎引發吸入性肺炎就醫，始未前往探視，尚屬合理。 又於102 年9 月6 日被上訴人因攝護腺肥大手術及輸血就醫 ，係由上訴人簽署手術、輸血及攝護腺雷射手術自費說明等 同意書（原審卷二第137 至139 頁），並有以每日2,000 元 聘請看護照顧（被上訴人於刑事遺棄案之警卷調查筆錄第14 頁），上訴人隨即於102 年10月2 日聘僱外勞至被上訴人住 處照顧被上訴人，聘僱許可期間至104 年9 月27日止，被上 訴人有時會嫌外勞不好，外勞仲介公司人員就會前往被上訴 人住處排解，嗣因被上訴人不同意以其退休俸支付外勞薪資 ，與家人發生糾紛，鬧至自強派出所，「外勞因此不想待在 被上訴人住處」，就由上訴人之女兒帶走，外勞聘僱期間至 103 年2 月16日為止，徐麗明偶而會出現在被上訴人住處， 被上訴人前往醫院就診時幾乎都由徐麗明陪同等情，業經證 人即外勞仲介人員周芷伊說明屬實（刑事遺棄案他字卷第47 至48頁），並有上訴人提出之行政院勞工委員會公函及聘僱 證明書及可佐（原審卷二第40至42頁），據徐麗明證述：被 上訴人之三女丁○○請伊至被上訴人住處照顧被上訴人，時 間約於103 年1 月14日左右等語（刑事遺棄案偵字卷第25頁 ），被上訴人進而於103 年1 月24日前往民間公證人事務所 公證授權委託書，其內容為：「立委託書人戊○○，今委託 徐麗明，全權照顧本人之醫療、日常生活起居等一切，但本 人之金錢及存款，由本人自行處理，如本人因意識不清無法 處理金錢及存款事宜時，則委由高雄市政府社會局協助處理 」等語，此有授權委託書可憑（原審卷一第114 頁），是上 訴人抗辯因被上訴人不滿以其退休俸聘僱外勞照顧，嫌棄外 勞，遂順其心意，委請徐麗明照顧，帶走外勞，應非子虛。 參以被上訴人對上訴人及女兒提起刑事遺棄、竊盜及侵入住 宅等告訴，均經檢察官為不起訴處分確定在案，此經本院調
閱刑事遺棄案偵查全卷查明屬實，並有不起訴處分書在卷可 佐（原審卷二第69至72頁），觀之不起訴處分書顯示102 年 9 月9 日係被上訴人與三女丁○○僱請鎖匠開門，當天上訴 人並不在現場（原審卷二第71頁反面），而關於被上訴人委 託友人張少華保管之26萬元，亦係丁○○報案，經由警員洪 正文協調張少華移交予被上訴人之家人保管，上訴人並未出 面，此經證人洪正文於刑事遺棄案證述明確，並有協議書乙 紙可佐（原審卷一第65頁），上訴人受領該26萬元後，亦有 逐筆記帳開支情形，製作收支明細表供被上訴人確認，有10 2 年9 月9 日起之收支明細表可參（原審卷一第66頁），衡 情在兩造互信不足，感情淡薄之狀態，且上訴人年近70歲， 尚需工作營生，經濟應非寬裕，故先以被上訴人之退休俸因 應其生活、醫療開銷，如有不足，再由其女支付，難謂其苛 刻被上訴人，且為免日後發生財務糾紛，而為記帳，供被上 訴人確認，此亦屬不得已之作為，難謂上訴人有惡意遺棄、 虧待被上訴人之情。
至證人即被上訴人友人張少華雖證稱：被上訴人曾委託其協 調上訴人及女兒女婿接回被上訴人同住，但均被拒絕等語（ 原審卷二第155 至160 頁），及證人即高雄榮民服務處組長 乙○○證稱：上訴人於104 年間曾向其表示不知道被上訴人 住處，其提到是否將被上訴人接回同住時，上訴人沒有表示 太大意見，上訴人找不到被上訴人，亦未報案協尋等語（本 院卷第59至60頁）。惟張少華亦證述：關於兩造家庭糾紛是 聽被上訴人自己說的，伊原本不認識上訴人，後來被上訴人 住院時才看過上訴人，也不知道外勞辭退的原因，聽被上訴 人說是因為被上訴人與徐麗明投資失敗，沒有人要理他，他 在外面投資，有卡債，信用不好，向家人借用帳戶，但丁○ ○不借；伊曾陪被上訴人至高醫就診，因急救需要聯絡家屬 ，打了很久找到被上訴人長女，後來上訴人、女兒、女婿均 有到醫院，出院結帳是由被上訴人次女處理等語（刑事遺棄 案他字卷第28頁偵訊筆錄、原審卷二第156 至157 頁）；乙 ○○則稱：兩造關於彼此間之家庭糾紛說法不一，原則上伊 不介入家庭糾紛等語（本院卷第59至61頁），可見證人張少 華及乙○○均不甚清楚兩造家庭糾紛之始末，其中張少華尚 證稱上訴人於被上訴人至高醫急救醫療時，上訴人亦有出面 瞭解探視，益徵上訴人並未對被上訴人之身體狀況漠不關心 。且衡之被上訴人係於103 年1 月間起，陸續與上訴人及家 人發生不快，並於103 年2 月間提起刑事遺棄、竊盜及侵入 住宅等告訴，及本件離婚訴訟，上訴人於前揭民刑事訴訟繫 屬期間，為求自保，而與被上訴人保持安全距離，亦屬人情
之常。是由張少華及乙○○之前揭證詞均不足以遽認上訴人 有惡意遺棄被上訴人之行為。
被上訴人又稱：上訴人曾叫徐麗明不要照顧被上訴人，並舉 證人張少華證詞為憑。然為上訴人所否認，而張少華雖證稱 ：丁○○於102 年9 月9 日帶警察至被上訴人住處要求伊交 出26萬元，及徐麗明交出鑰匙後，徐麗明即未繼續照顧被上 訴人云云（原審卷二第159 頁）。惟其證詞顯與前揭徐麗明 所自陳：丁○○曾於103 年1 月14日左右，請伊照顧被上訴 人等語，及被上訴人於103 年1 月24日前往民間公證人事務 所公證授權委託徐麗明，全權照顧其醫療、日常生活起居等 一切事務；及證人即外勞仲介周芷伊前開所證：於外勞受聘 照顧被上訴人期間（聘僱期間自102 年10月2 日起至103 年 2 月16日止），徐麗明偶而會出現在被上訴人住處，被上訴 人前往醫院就診時幾乎都由徐麗明陪同等情不符，是張少華 此部分證詞，自不足採為認定上訴人惡意遺棄被上訴人之證 據。
另證人即被上訴人現任外勞之仲介甲○雖證稱：伊曾自103 年起，代為處理被上訴人聘僱三位外勞事務，迄今3 年，未 曾見過被上訴人家人云云（本院卷第147 頁）。惟證人甲○ 於103 年間起介入處理被上訴人以自己名義聘僱外勞事務之 時，兩造已經交惡，被上訴人不僅對上訴人提起前揭民、刑 事訴訟，且拒絕透露住處予上訴人，是甲○於上開期間未曾 見過被上訴人之家人，尚屬合理，不能以此推認為上訴人惡 意遺棄被上訴人。
況被上訴人曾經自陳：曾與友人合夥籌備經營民宿，遷居恆 春，98年間結束恆春事業回到高雄等情，此有其提出之書狀 可憑（原審卷二第30、44頁），嗣卻於本院堅詞否認：根本 沒有到恆春住過等語（本院卷第63頁反面），其說詞反覆， 是其所記憶之指摘上訴人好賭、數次背叛婚姻、多次拿刀砍 殺被上訴人，並質疑次女、三女非屬其親生等情節，真實與 否，實屬可疑。尤以被上訴人曾經表示若能證明次女及三女 為其親生，就表示兩造還是夫妻，則本件離婚之訴就沒有什 麼好告的，願意撤回等語（原審卷一第186 頁），復於本院 當庭詢問上訴人是否有男朋友？並囑咐上訴人好好過日子， 找一個理想的，尚稱自己不好等語（本院卷第65頁反面）， 依其言下之意，其所耿耿於懷者，應係次女及三女究否為其 親生女兒，而非上訴人有無惡意遺棄，且其不無認為自己虧 待上訴人之意；再者，被上訴人於本院審理期間，經本院協 調其同意透露住處，讓上訴人及家人可以前往探望，以利互 動培養感情，助於日後同居之可能。不料，被上訴人嗣卻認
為上訴人前往住處騷擾，打擾其作息，上訴人終究不得其門 而入，自覺委屈，兩造各說各話，不歡而散。是上訴人抗辯 被上訴人說詞反覆，令人無所適從，乃被上訴人主觀拒絕與 上訴人同居，上訴人並未惡意遺棄被上訴人，洵非無據，尚 堪採信。
承上各節，被上訴人主張上訴人自76年間即因好賭，發生數 起婚外情，甚至持刀砍殺被上訴人，之後離家出走，惡意遺 棄被上訴人於繼續狀態中，不足採信，堪認應係被上訴人主 觀上猜疑次女及三女非自己之婚生子女，而對上訴人心存芥 蒂，拒絕與上訴人同居。揆諸首開說明，難謂上訴人惡意遺 棄被上訴人。又兩造自88年間起，長期分居至今，將近20年 ，幾無互動，且相互猜忌不滿，積怨甚深，被上訴人認為上 訴人僅圖謀其退休俸而接近，上訴人則疑心被上訴人另有同 居人，操控被上訴人之財物，感情淡薄，互信不足。是被上 訴人自99年間起，身體每況愈下，需人照料協助生活起居及 醫療時，上訴人以其擔任舍監工作、年紀已大（其為36年次 ，現年70歲，有原審卷一第6 頁之戶籍謄本可稽），體力衰 弱，女兒均已成家，各有家庭、工作，其因任職學校舍監， 在校居住，現無合適住處可供兩造同住，無法全心全力照顧 罹病之被上訴人，希望將被上訴人送往安養院，亦屬基於現 實處境之考量，難以苛責之，嗣被上訴人因認上訴人提議及 管控其退休俸使用之方式，與其心意不合，而拒絕上訴人之 照顧，甚至於103 年1 月24日前往民間公證人事務所公證授 權委託書，指定由徐麗明全權照顧其醫療、日常生活起居等 一切，金錢則由其本人自行處理，如其意識不清，則委由高 雄市政府社會局處理，並如前述，嗣於103 年2 月間隨即提 起刑事遺棄案告訴及民事離婚訴訟，不願告知上訴人其住處 ，益徵被上訴人並不信任上訴人及家人，主觀上不願上訴人 接近，尤不得謂上訴人棄罹病之被上訴人於不顧，而有惡意 遺棄之情事。被上訴人依民法第1052條第1 項第5 款之規定 ，請求裁判離婚，於法無據。
民法第1052條第2項離婚事由部分：
被上訴人又以前揭情事為由，主張兩造婚姻已有難以維持 之重大事由，另依民法第1052條第2 項規定請求裁判離婚 云云。按夫妻之所以謂為夫妻，無非藉由婚姻關係，相互 扶持，甘苦與共；信諒為基，情愛相隨。苟夫妻間因堅持 己見，長期分居兩地，各謀生計，久未共同生活，致感情 疏離，互不聞問；舉目所及，已成路人，而無法達成實質 夫妻生活之婚姻目的，自堪認婚姻已有難以維持之破綻（ 最高法院98年度台上字第1233號裁判意旨參照）。承前所
述，兩造自88年間起，長期分居至今，將近20年，幾無互 動，感情蕩然無存，已無夫妻之實，婚姻名存實亡，尤以 兩造於本院審理期間同庭陳述意見時，被上訴人一時之間 竟無法辨識上訴人為何人（本院卷第64、65頁），益見兩 造久未互動往來，已形同陌路，是被上訴人主張兩造婚姻 已有難以維持之破綻，堪信屬實。
惟民法第1052條第2 項規定：「有前項以外之重大事由， 難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由 夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，依該條文意旨 觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方， 始得由無責任之他方請求離婚。即該條第2 項但書規定難 以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得 離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻 雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較 輕之一方，得向責任較重大之他方請求離婚。本院斟酌前 揭各情，認被上訴人係於88年間自行出售兩造共同住所即 大順路房地後離家，且未邀上訴人同住，其所稱上訴人自 76年間起屢因好賭及婚外情而先行離家，或拿刀砍殺被上 訴人等節，均未能舉證以實其說，不足採信，難認上訴人 就被上訴人離家投宿於異性友人徐麗明之六合路住處，有 何可歸責事由。
被上訴人雖稱：其與徐麗明間並無婚外情，徐麗明自己結 婚有家庭云云，並提出徐麗明之戶籍謄本為佐。然觀之徐 麗明之戶籍謄本乃記載：「98年4 月30日與李忠志結婚， 夫李忠志民國101 年3 月3 日死亡」之內容（原審卷一第 112 頁），足見，被上訴人於88年間出售大順路房地搬至 徐麗明之六合路住處投宿時，徐麗明尚未結婚成家；尤以 被上訴人自陳：我沒有什麼第三者，除徐麗明外，況且也 不是住在同一個房間，我是住在另一個房間等語（本院卷 第63頁反面），被上訴人長女丙○○亦稱：被上訴人曾說 徐阿姨是伊女朋友（同上頁），次女劉禹彤則證陳：兩造 分居初期，我們三姐妹會於除夕或初二約兩造一起吃飯， 印象中最後一次大家一起吃飯，大概是我結婚1 、2 年後 ，之後姐妹約吃飯，兩造沒有一起出席，因為爸爸都跟徐 麗明一起來參加，媽媽就沒有參加；爸爸跟徐麗明的關係 非一般房東與房客或看護之關係，這是我親眼看到之後， 告訴媽媽的，大順路房地賣掉之後，我去六合路找爸爸， 我看到徐麗明拿著剛洗好的爸爸與她的衣服去曬，另外一 次是家庭聚會時，爸爸沒有事先告知，就直接帶徐麗明來 參加，然後我看到之後，也不知如何稱呼徐麗明，所以我
並沒有叫她，爸爸為此大發雷霆，因為爸爸要我們稱呼她 阿姨，後來我們才稱呼她阿姨，我們認為爸爸不需要因此 發這麼大的脾氣，會發這麼大的脾氣，加上我已經結婚對 於男女之事，我也大概有所了解，所以我覺得他們之間為 男女朋友；爸爸離家後，我有去過的住處是六合路、長明 街、中山路靠近火車站附近，中山路有搬過兩次，同棟不 同樓層，最後是中華路，在這幾個地方我都有看過徐麗明 小姐等語（原審卷二第20、57至59頁）。衡情被上訴人自 陳離家後與其長女、次女仍有往來，維持親情關係，遇有 私事需要處理，亦會連繫女兒女婿協助，且其女均為成熟 之成年人，對於兩造之婚外男女交往關係及婚姻糾紛，誰 是誰非，應有判斷能力，基於親情，而無故為偏袒父或母 之必要，自無故為被上訴人不利陳述之必要，是丙○○及 劉禹彤所為前揭陳述內容，應堪採信。另據張少華於刑事 遺棄案件證述：伊聽被上訴人自己說，因為被上訴人與徐 麗明投資失敗，所以上訴人及女兒沒有人要理被上訴人等 語（103 他字第1649號卷第28頁反面）。益徵被上訴人離 家後，兩造婚姻關係仍存續期間，毫不避嫌與當時未婚之 異性友人徐麗明同住一屋簷下，過從甚密，除曾共同投資 經營民宿外，尚且公證授權委託徐麗明全權處理照顧其生 活起居，是上訴人認為被上訴人與徐麗明交情匪淺，自非 空穴來風。
綜合前述，兩造婚姻難以維持之重大事由，係因兩造長期 分居，而兩造長期分居之原因，乃被上訴人自行出售搬離 兩造原共同居住之大順路房地，投宿至異性友人徐麗明六 合路住處，尚共同投資經營民宿，兩人過從甚密，引發上 訴人不滿，兩造互不聞問，嗣被上訴人年邁體衰，住院就 醫期間，上訴人亦有前往探視，並僱請看護及外勞看顧， 因兩造對於照護方式及被上訴人之金錢保管使用未能達成 共識，互生不滿，衝突再起，被上訴人乃對上訴人提起刑 事遺棄、竊盜及侵入住宅告訴及本件離婚訴訟，且拒絕告 知上訴人住處。本院斟酌前開各情，比較衡量兩造之有責 程度，堪認難以維持婚姻之重大事由，被上訴人之責任較 重，上訴人對於婚姻破綻之可歸責性仍低於被上訴人。是 揆諸前開說明，僅上訴人得請求裁判離婚，屬於責任較重 之被上訴人，不得請求裁判離婚。被上訴人依民法第1052 條第2 項之規定請求裁判離婚，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張其受上訴人惡意遺棄在繼續狀態中 云云，並不足採；被上訴人復主張：兩造間已有不能繼續維 持婚姻之重大事由云云，實應由被上訴人自己就兩造婚姻關
係之破綻，負較重之責任，不得據以訴請離婚。從而，被上 訴人依據民法第1052條第1 項第5 款及同條第2 項之規定訴 請離婚，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，尚 有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻防方法暨訴訟資料，經審 酌後，認與判決之結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
家事法庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書 記 官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。