臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第815號
原 告 邱百玉
訴訟代理人 陳慶尚律師
複代理人 葉又華律師
被 告 郭維豊
上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國99年12月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠臺北市○○區○○段0 ○段000 ○000 ○00000 ○00000 地 號土地（下稱系爭113 、114 、106-8 、106-9 地號土地） 原為第三人郭金耀及郭密共有，郭密於民國72年8 月29日死 亡後，其法定繼承人何楊敏、吳楊文子及楊麗美拋棄繼承， 其遺留之5 筆土地由其餘法定繼承人郭波、郭阿慶、郭志信 及郭文斌繼承，其中系爭113 、114 、106-8 、106-9 地號 土地登記於郭密名下之1/2 應有部分，經分割由郭波及郭阿 慶繼承之。而郭金耀、郭波及郭阿慶於77年6 月30日將系爭 113 、114 、106- 8、106-9 地號土地售予李勝奇及陳吉雄 （下稱77年6 月30日買賣契約，李勝奇及陳吉雄下稱李勝奇 2 人），李勝奇2 人復於77年10月2 日將該4 筆土地售予伊 （下稱77年10月2 日買賣契約）。該時系爭113 、114 地號 土地順利移轉登記至伊及指定之人名下，而系爭106-8 、 106-9 地號土地雖原為流失地，然法院於85年間認定原所有 權人於土地流失後死亡者，日後於該土地回復原狀時，其繼 承人得依規定回復所有權，爾後相關法令做出配套修正後， 伊便經由郭金耀後代子孫之協助，取得系爭106-8 、106-9 地號土地登記於郭金耀名下之1/2 應有部分。然系爭106-8 、106- 9地號土地登記於郭密名下之1/2 應有部分，因地政 事務所記載之「郭蜜」與戶政事務所記載之「郭密」不同， 致遲未能辦妥登記，伊遂於81年8 月間與郭密之子孫即郭波 、郭阿慶、郭志信、吳楊文子、陳楊麗美、陳阿粉、鄭秀蘭 、郭婉玲、郭善廉、何碧霞、何碧玲、何松霖，另行簽訂不
動產買賣契約書，請渠等配合辦理相關程序。
㈡詎，郭波、郭志信、鄭秀蘭、郭善廉、郭婉玲、郭阿慶於89 年2 月1 日繼承登記為系爭106-8 、106-9 地號土地1/2 應 有部分之所有權人後，郭婉玲竟於89年6 月28日將其名下之 應有部分售予賴本添，並於89年10月3 日辦妥所有權移轉登 記。郭阿慶則於96年5 月8 日將其名下應有部分售予曾紀凱 ，並於96年5 月23日辦妥所有權移轉登記。另郭波將其名下 之1/8 應有部分，提供1/ 24 應有部分作抵押權設定。郭善 廉將其名下之1/24應有部分，全數提供作抵押權設定。嗣郭 波於97年6 月18日死亡，由其子女郭淑珠、郭淑嬌及被告繼 承其財產上之權利義務（郭淑嬌又於98年4 月26日死亡，由 其子女王勤任、王珮瑩及王祥宇繼承其財產上之權利義務） 。惟郭阿慶及包含被告在內之郭波子孫迄今仍拒絕將系爭10 6-8 、106-9 土地移轉登記予李勝奇2 人，李勝奇2 人亦怠 於行使其權利。查郭阿慶違約將系爭106-8 、106- 9地號土 地一地二賣，被告之被繼承人郭波則將其應有部分設定抵押 權，且現系爭106-8 地號土地仍未辦理回復登記土地，系爭 106-9 地號土地並有郭阿慶及郭波以外之人共有，凡此現狀 均屬可歸責於債務人之事由致給付不者，伊自得請求損害賠 償。
㈢買賣標的物原買受價格與其後市價之差距，可認係買受人應 得之利益，買受人未取得此項利益，即為其所失利益，應予 賠償。查系爭106-8 、106-9 地號土地之市價為每坪新臺幣 （下同）17萬元，2 筆土地面積合計共416 平方公尺，等同 125.84坪，其1/2 即為62.92 坪，市價相當於1,069 萬6,40 0 元（62.92 坪×17萬元=1,069萬6,400 元），其中郭波應 分擔半數賠償金額，被告及郭淑珠、郭淑嬌之繼承人（王勤 任、王珮瑩、王祥宇）等人即應共同分擔該半數之賠償金額 。故被告應賠償178 萬2,733 元（1,069 萬6,400 元÷2 ÷ 3=178 萬2, 733元）。又依77年6 月30日買賣契約第6 條後 段約定，郭波及郭阿慶尚須另備1 倍金額之懲罰性違約金， 查系爭113 、114 、106-8 、106-9 地號土地之面積合計94 4 平方公尺，系爭106-8 、106-9 地號未能交付之1/2 部分 面積為208 平方公尺，所占比例為0.22，核計懲罰性違約金 為281 萬1,072 元（638 萬8,800 元×0.22×2=281 萬1,07 2 元），故被告應給付46萬8,512 元之懲罰性違約金（281 萬1,072 元÷2 ÷3=46萬8,512 元）。以上總計被告應賠償 之金額為225 萬1,245 元（178 萬2,733 元+46 萬8,512 元 =225 萬1,245 元）。
㈣為此，爰依民法第226 條第1 項、第242 條及77年6 月30日
買賣契約、77年10月2 日買賣契約之法律關係，提起本件訴 訟，並聲明：1.被告應給付第三人李勝奇2 人225 萬1, 245 元，並由原告代位受領之；2.願供擔保請准宣告假執行。二、被告則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備 書狀作任何聲明或陳述。
三、經查：
㈠系爭郭金耀、郭波及郭阿慶於77年6 月30日與李勝奇2 人簽 訂不動產買賣契約書，將系爭113 、114 、106-8 、10 6-9 地號土地售予李勝奇2 人，約定價金為638 萬8,800 元，李 勝奇及陳吉雄則於77年10月2 日與原告簽訂不動產買賣契約 書，將上開4 筆土地售予原告。
㈡郭密於82年8 月29日死亡，其繼承人為人郭波、郭阿慶、郭 文斌（孫，代位子郭阿田繼承）、郭志信（其餘女兒均拋棄 繼承）。郭波則於97年6 月18日死亡，其繼承人為被告子、 郭淑珠、郭淑嬌3 人。郭淑嬌又於98年4 月26日死亡，其繼 承人為王勤任、王珮瑩及王祥宇3 人。
㈢原郭密名下系爭106-9 地號土地之1/2 應有部分，於89年2 月1 日經繼承登記為郭波、郭志信、鄭秀蘭、郭善廉、郭婉 玲、郭阿慶共有。郭婉玲於89年10月3 日以買賣為原因，將 其名下之應有部分移轉登記予賴本添，郭阿慶於96年5 月23 日以買賣為原因，將其名下之應有部分移轉登記予曾紀凱。 ㈣系爭106-9 地號土地目前共有人登記情形如下：原告應有部 分3/10、張耀國應有部分2/10、郭波應有部分1/8 、郭志信 應有部分1/8 、鄭秀蘭應有部分1/24、郭善廉應有部分1/24 、賴本添應有部分1/24、曾紀凱應有部分1/8 。抵押權登記 情形則為︰89年4 月13日郭波以應有部分1/24設定普通抵押 權36萬2,00 0元予許朝翔，95年11月21日郭善廉以應有部分 1/24，設定普通抵押權80萬元予鄭陳鸞鳳。 ㈤系爭106-8 地號土地其中應有部分1/2 前經辦理所有權回復 登記，現原告應有部分3/10、張耀國應有部分2/10。另應有 部分1/2 迄未辦理流失土地之回復登記。
以上各項，業據原告提出繼承系統表暨戶籍謄本、不動產賣 契約書、支票影本21紙、土地土地登記謄本及異動索引等為 證，被告經合法未到場亦未提出書狀答辯，此部分，應堪信 為真實。
四、原告雖主張：郭阿慶及包含被告在內之郭波子孫迄今仍拒絕 將系爭106-8 、106-9 地號土地移轉登記予李勝奇2 人，李 勝奇2 人亦怠於行使其權利，被告之被繼承人郭波則將其應 有部分設定抵押權，且現系爭106-8 地號土地仍未辦理回復 登記土地，此現狀係可歸責於債務人之事由致給付不能，伊
自得請求損害賠償等情，乃本於民法第226 條第1 項、第24 2 條及77年6 月30日買賣契約、77年10月2 日買賣契約之法 律關係請求代位受領被告應給付李勝奇2 人之賠償。按債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第 242 條定有明文。惟代位權係債權人代行債務人之權利，代 行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即 無行使代位權之可言；並以債務人怠於行使權利，且債權人 如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清 償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人 之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限 責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為 要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位 權以保全債權之必要（最高法院88年台上字第694 號、94年 台上字第301 號判決參考）。經查，106-9 地號土地郭波之 所有權應有部分並未移轉予他人，而106-8 地號土地部分雖 尚未辦理回復登記，惟仍不足認定確無從履行，已不足認定 被告之被繼承人郭波之給付義務部分確有給付不能之情事。 再者，縱原告所主張本件有給付不能情事乙節確屬真正，應 對其負給付不能賠償責任者，亦為其買賣契約之相對人即李 勝奇2 人。然原告主張李勝奇2 人怠於行使其權利者，實則 乃渠2 人未積極請求包含被告在內之郭波等人土地辦理移轉 登記，而非請求給付不能之損害賠償，原告直接主張代位行 使給付不能之損害賠償債權，顯屬有疑。況且，倘認李勝奇 2 人應對原告負給付不能損害賠償責任，亦屬金錢之債，原 告亦未主張並舉證證明其債務人李勝奇2 人確均已陷於無資 力或資力不足，而有保全其損害賠償債權之必要，亦不足憑 認本件原告確有行使代位權以保全債權之必要。揆諸前揭說 明，自不合前揭民法第242 條之要件。是則，原告請求代位 受領被告應給付李勝奇2 人之賠償乙節，即難認有據。五、從而，原告本於民法第226 條第1 項、第242 條及買賣契約 等法律關係，請求被告應給付李勝奇2 人225 萬1,245 元， 並由原告代位受領之，為無理由，應予駁回。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併 予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第385 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 10 日
民事第三庭 法 官 施月燿
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 吳昀蔚