臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第34號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 李劭軒
黃呈熹律師
複代理人 陳瓊蓉
黃頌善律師
被上訴人 邱運福
訴訟代理人 林朋助律師
被 告 邱運新
楊邱英香
邱梅蘭
賴杰揚
賴麗芬
賴麗玉
唐千惠
前一人
法定代理人 唐順得
賴麗芬
被 告 鍾平發
鍾德明
前列二人共同
訴訟代理人 謝昌育律師
被 告 吳林銀英
上列當事人間代位請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國10
4 年11月19日臺灣屏東地方法院103 年度訴字第281 號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年6 月14日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
確認被繼承人邱建安所遺之遺產即坐落屏東縣○○鄉○○段○○○地號土地上之未保存登記之建物（暫編三八三建號）為被上訴人及被告公同所有。
前項被繼承人邱建安所遺遺產變價分割，所得價金按附表所示應繼分比例分配。
第二審訴訟費用由被上訴人及被告依附表「繼承人應繼分」欄所示比例負擔。
事實及理由
一、被告邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉 、唐千惠、吳林銀英未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯
論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其 原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 、5 條定有明文。本件 上訴人起訴主張：確認坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土 地（下稱系爭347 地號土地）上未辦保存登記暫編383 建號 建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路00號，下稱暫編383 建號建物）原為被繼承人邱建安所有，嗣由被上訴人繼承。 因被上訴人積欠上訴人借款，又否認上開建物為其單獨所有 ，爰依民法第242 條、繼承之法律關係，請求確認暫編383 建號建物屬於被上訴人所有（原備位請求訴外人邱潤輝拆除 暫編383 建號建物部分業已撤回）。嗣經上訴人上訴後追加 主張被繼承人之繼承人原有邱運新、被上訴人、賴邱運妹、 楊邱英香、邱梅蘭，因賴邱運妹已死亡，由其配偶賴樹春及 子女賴杰揚、賴麗櫻、賴麗鈴、鍾賴麗香、賴麗芬、賴麗玉 繼承。惟賴樹春已於民國98年1 月19日死亡；另賴麗櫻於98 年1 月15日死亡，其繼承人即配偶吳趁亦於98年1 月15日， 遂由吳趁之母吳林銀英繼承；又賴麗鈴於100 年7 月30日死 亡，其配偶唐順興亦於99年11月24日死亡，由其養女唐千惠 繼承；鍾賴麗香則於98年1 月25日死亡，由其配偶鍾平發及 養子鍾德明繼承。是以，被繼承人邱建安之繼承人及其子女 之繼承人為被上訴人及邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚 、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明、吳林銀英（ 下稱邱運新等10人）。因分割遺產為固有必要共同訴訟，應 以全體繼承人為原告及被告始有當事人適格，故上訴人於本 院追加邱運新等人為被告，並追加先位聲明：確認坐落系爭 土地上暫編383 建號建物為被上訴人及邱運新等10人公同所 有，並准予變價分割等語，原起訴聲明「確認暫編383 建號 建物（門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路00號）為被上訴人所 有」則更正門牌號碼及改列為備位聲明：「確認暫編383 建 號建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路00號）為被上訴人 所有」等節，有上訴人之民事更正聲明狀、邱建安之繼承系 統表、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷㈡第33頁至第34頁、第 86頁、原審卷㈠第79頁至第109 頁）。足認上訴人原起訴請 求確認暫編383 建號建物屬於被上訴人所有，嗣於本院追加 先位聲明確認暫編383 建號建物屬於被上訴人及邱運新等10 人公同共有，並准予變價分割，及本於同一原因事實，將原 起訴聲明「確認暫編383 建號建物（即門牌號碼屏東縣○○ 鄉○○路00號）為被上訴人所有」更正改列為備位聲明「確
認暫編383 建號建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路00號 ）為被上訴人所有」，乃合於上開規定，應予准許。三、本件上訴人主張：緣系爭347 地號土地及其上暫編383 建號 建物，原為被繼承人邱建安所有，邱建安於77年間死亡，系 爭347 地號土地由被上訴人、邱運新、楊邱英香、邱梅蘭及 訴外人賴邱運妹繼承，應有部分各5 分之1 ，嗣邱運新、楊 邱英香、邱梅蘭及賴邱運妹於78年3 月5 日將其等應有部分 以買賣為原因移轉登記與被上訴人，由被上訴人取得全部所 有權。另因賴邱運妹及其配偶賴樹春，子女賴麗櫻、賴麗鈴 、鍾賴麗香相繼死亡，是以，邱建安之遺產應由被上訴人及 邱運新等10人繼承（應繼分詳如附表所示）。又被上訴人於 81年12月7 日邀訴外人林月英為連帶保證人向屏東市第二信 用合作社借款，並以系爭347 地號土地及其上暫編383 建號 建物設定新臺幣（下同）1,080 萬元抵押權為擔保，嗣因債 權讓與而由上訴人承受。上訴人已對被上訴人取得執行名義 遂向原審法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行被 上訴人所有之屏東縣○○鄉○○段000○000○000地號土地 ，由執行法院以101年度司執字第48980號執行在案（下稱系 爭執行事件）。詎被上訴人與邱運新向執行法院聲明異議， 主張暫編383建號建物為邱建安之繼承人即被上訴人、邱運 新、楊邱英香、邱梅蘭、賴邱運妹所公同共有等語。惟被上 訴人於81年12月7日簽立之抵押權設定契約書之特約事項、 87年7月17日上訴人覆核契約時邱運福簽立之切結書、82年7 月14日再與上訴人簽立之切結書，均切結暫編383建號建物 為其所有，邱運新之異議狀亦自認暫編383建號建物由「么 弟邱運福負責奉香管理使用」，足見暫編383建號建物之事 實上處分權已於系爭347地號土地所有權移轉登記時一併移 轉與被上訴人。因被上訴人辯稱暫編383建號建物非其單獨 所有，致兩造就暫編383建號建物之歸屬有爭執。若被上訴 人確未取得暫編383建號建物之事實上處分權，則該建物屬 於邱建安之遺產，為被上訴人及邱運新等10人公同共有，因 被上訴人怠於行使遺產分割請求權，爰依民法第242條、繼 承及民法第1164條分割遺產之法律關係，先位請求確認暫編 383建號建物屬於被上訴人及邱運新等10人公同共有，並請 求變價分割；若被上訴人已取得暫編383建號建物之事實上 處分權，則備位請求確認暫編383建號建物屬於被上訴人所 有。為此提起本件訴訟等語。求為判決：㈠先位聲明：⒈確 認坐落系爭347地號土地上暫編383建號建物為被上訴人及被 告公同所有。⒉前項被繼承人邱建安所遺遺產變價分割，所 得價金按附表所示應繼分比例分配。㈡備位聲明：確認坐落
系爭347地號土地上暫編383建號建物為被上訴人所有。四、被上訴人則以：其祖居地原為長治鄉長興段295-1 地號土地 ，其上建物門牌號碼為長興村116 號之竹造屋，42年起陸續 改建為磚石造屋，原長興段295-1 地號於65年都巿重劃時分 割出長興段295-6 地號做為道路，其父邱建安又於69年4 月 26日自長興段295-1 地號土地分割出同段295-7 地號土地贈 與叔叔，嗣長興段295-1 地號及同段295-7 地號於87年6 月 18日重測後分別為長豐段347 地號及同段348 地號（下稱長 豐段348 地號土地），而長興村116 號房屋於土地陸續分割 後，跨連坐落於系爭347 、長豐段348 地號土地，該地址則 於70年9 月1 日重編時分為長興村73號、75號二個門牌號碼 ，因客家人之祖居地必定從中間大堂先蓋起三間（即大堂、 左右偏房）及曬穀場，再沿曬穀場兩側再造房屋成ㄇ字型建 築，其父後來將祖厝屋之偏房即長興村75號贈與堂弟邱潤輝 粉刷修繕使用，長興村73號則由其父繼續居住使用，故73號 建物與75號建物相連，而73號建物坐落於系爭347 地號土地 ，75號建物則坐落於長豐段348 、344 地號土地，該二建物 實為不同個體，75號建物及其坐落之土地均非被上訴人所有 ，而73號建物係由其父將竹造屋陸續修繕為磚石造屋，並未 滅失，屬已保存登記建物，上訴人主張坐落於系爭347 地號 土地上之暫編383 建號建物為未保存登記建物並非事實。另 73號建物為被上訴人祖屋，供奉祖先牌位，故不宜合併拍賣 等語置辯。另被告鍾平發、鍾德明（下稱鍾平發等2 人）則 以：不就暫編383 號建號建物主張所有權等語置辯。其餘被 告邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、 唐千惠、吳林銀英均未到庭陳述或提出書狀為答辯或聲明。五、原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提起上訴。上訴人於本 院聲明：㈠先位聲明如主文所示。㈡備位聲明：⒈原判決廢 棄。⒉確認坐落系爭347 地號土地上未保存登記之建物（即 暫編383 建號）為被上訴人所有。被上訴人於本院聲明：追 加之訴及上訴均駁回。被告鍾平發等2 人於本院聲明：追加 之訴駁回。
六、兩造不爭執之事項如下：
㈠坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（重測前為長興段29 5-1 地號，即系爭347 地號土地）原為被上訴人之父邱建安 所有，邱建安於77年3 月30日死亡後，由被上訴人及訴外人 邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴邱運妹繼承，應有部分各5 分之1 ，嗣邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴邱運妹於78年3 月5 日將其等繼承之應有部分出賣予被上訴人。 ㈡被上訴人為向上訴人（法人合併前為保證責任屏東縣屏東巿
第二信用合作社）借款，於81年12月7 日以系爭土地設定1, 080 萬元之最高限額抵押權予上訴人，向上訴人借款900 萬 元，並簽立切結稱系爭347 地號土地上未保存登記建物為被 上訴人所有。
㈢被上訴人未依約還款，經上訴人取得原審98年度司促字第60 5 號支付命令，並聲請強制執行拍賣系爭347 地號土地及其 上暫編383 建號建物，由原審以101 年度司執字癸字第0000 0 號清償債務事件（即系爭執行案件）執行中。 ㈣系爭347 地號土地上之現有之建物之門牌號碼為屏東縣○○ 鄉○○路00號。該房屋為被上訴人之父邱建安所興建。 ㈤被上訴人所在房屋之門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路00號、 訴外人邱潤輝所有房屋之門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路00 號。
七、兩造爭執要點：系爭347 地號土地上建物即門牌號碼屏東縣 ○○鄉○○路00號為何人所有？
㈠按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有 訂定者，不在此限；債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本 身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責 任時，不得行使；但專為保存債務人權利之行為，不在此限 ，民法第1164條、第242 條、第243 條定有明文。是債務人 在繼承之事實發生後，基於繼承權而發生因繼承取得之財產 ，為可供清償債務人之債務，且債務人對於債權人已陷於給 付遲延時，債權人自得依民法第242 條代位行使遺產分割請 求權。次按法院於分割遺產共有物訴訟時，應斟酌共有人之 意願外，就共有物之性質、價格、利用效益及全體共有人利 益等，公平裁量酌定分割方法。共有人對共有物在感情上或 生活上有依存關係，則分割方法是否適當，有無符合公平原 則，尤值斟酌。又分割方法，原則上以原物分配於各共有人 ，以原物分配如有事實或法律上之困難，以致不能依應有部 分為分配者，得將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受 原物分配者之金錢補償；或將原物之一部分分配予各共有人 ，其餘部分則變賣後將其價金依共有部分之價值比例妥為分 配；或變賣共有物，以價金分配於各共有人。以原物為分配 時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之部分維 持共有。為98年1月23日修正之民法第824條第2項至第4項所 明定，法律已賦予法院相當之裁量權，以符實際並得彈性運 用（參照最高法院103 年度台上字第2515號裁判要旨）。 ㈡經查：坐落系爭347 地號土地上現有建物即門牌號碼為屏東 縣○○鄉○○路00號，為被上訴人之父邱建安所興建，且被
上訴人及邱運新等10人為邱建安之繼承人，為上訴人及被上 訴人、鍾平發等2 人所不爭執（見本院卷㈡第229 頁），又 被上訴人對於坐落系爭347 地號土地上未辦保存登記暫編38 3 建號建物為被上訴人及邱運新等10人所公同共有一節，亦 不爭執（見本院卷㈡第166 頁背面），其餘被告均已於相當 時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準 備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段之規定，視 同自認。如此足認系爭347 地號土地上門牌號碼屏東縣○○ 鄉○○路00號即暫編383 建號建物為被上訴人之父邱建安所 遺之遺產，且被上訴人及邱運新等10人為邱建安之繼承人， 故被繼承人邱建安所遺暫編383 號建物為渠等所繼承而公同 共有。
㈢次查：被上訴人未依約還款，經上訴人取得原審98年度司促 字第605 號支付命令，並聲請強制執行拍賣系爭347 地號土 地及其上暫編383 建號建物，由原審以系爭執行案件執行中 一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第229 頁），並經本院 調取系爭執行事件卷宗核閱無訛。因系爭347 地號土地上有 未辦保存登記之建物，執行法院乃於102 年4 月16日函囑屏 東縣屏東地政事務所（下稱屏東地政事務所）派員測量，並 繪製平面位置圖。嗣經屏東地政事務所出具系爭土地上未辦 保存登記建物之測量成果圖一情，有屏東地政事務所104 年 1 月23日屏所地二字第10430082100 函附執行法院102 年4 月16日囑託函、系爭347 地號土地上建物測量成果圖附卷可 據（見原審卷㈡第55頁至第57頁）。觀諸系爭347 地號土地 上建物測量成果圖所示，系爭347 地號土地上確有未辦保存 登記建物存在，且橫跨系爭347 地號土地及長豐段348 地號 土地。又執行法院於101 年12月24日會同兩造至系爭347 地 號土地查封該未辦保存登記建物，經被上訴人陳述：原10號 建物已滅失，由其父邱建安重新搭建上開磚造平房，現有二 門牌號碼，其中中興路73號部分之建物由其居住使用；中興 路75號部分之建物由其親戚邱潤輝所有等語，及中興路75號 建物之房屋稅納稅義務人為邱潤輝，中興路73號建物之房屋 稅納稅義務人為邱建安，有執行法院101 年12月24日查封筆 錄、64年度屏東縣房屋稅稅籍登記表附卷可稽（見原審卷㈠ 第42頁背面、卷㈢第17頁、第19頁）。足認系爭347 地號土 地及長豐段348 地號土地上有73號及75號二個門牌之未辦保 存登記建物。
㈣又查：執行法院嗣於102 年11月26日拍賣附表記載系爭347 地號土地上未辦保存登記建物為暫編383 號建號建物即門牌 號碼屏東縣○○鄉○○路00號房屋一節，有執行法院102 年
9 月27日函、102 年11月26日函附卷可參（見原審卷㈠第47 頁、第50頁至背面）。足認系爭347 地號土地上僅有暫編38 3 建號建物存在。佐以系爭347 地號土地及長豐段348 地號 土地上之未辦保存登記建物有73號及75號二個門牌一節，業 如上述，因此，被上訴人辯稱：系爭73號建物坐落於系爭34 7 地號土地，系爭75號建物則坐落於長豐段348 、344 地號 土地等語，應屬有據，即可採信。是以，系爭347 地號土地 上暫編383 建號建物應為門牌號碼屏東縣○○鄉○○路00號 未辦保存登記建物。又上開建物為被上訴人邱運福之父邱建 安所興建一節，業如前述，足認系爭347 地號土地上門牌號 碼屏東縣○○鄉○○路00號建物即暫編383 建號建物為被上 訴人之父邱建安所有，應堪認定。
㈤至被上訴人辯稱：執行法院曾因暫編382 建號建物不存在而 囑託屏東地政事務所塗銷暫編382 建號建物之查封登記，又 屏東地政事務所於105 年3 月17日函覆本院暫編382 、383 建號建物已辦畢塗銷查封登記，同理可證暫編383 建號建物 亦不存在，系爭347 地號土地上之建物應係其父興建且已辦 保存登記之建物等語，並以屏東地政事務所104 年1 月23日 屏所地二字第10430082100 號函附執行法院102 年9 月27日 函、屏東地政事務所105 年3 月17日屏所地二字第10530315 900 號函、屏東縣○○市○○段00○號建築改良物登記簿謄 本為據（見原審卷㈡第59頁、本院卷㈠第66頁、卷㈡第231 頁至第233頁）。惟查：屏東地政事務所105年3月17日函並 未說明係因暫編383建號建物不存在，始塗銷其查封登記， 有該函在卷足憑（見本院卷㈠第66頁）。被上訴人以前述屏 東地政事務所認定暫編382 建號建物不存在一情，遽以推論 暫編383 建號建物不存在云云，尚不足採。另被上訴人所提 出之屏東縣○○市○○段00○號建築改良物登記簿謄本係於 40年3 月16日地政總登記時所為保存登記，嗣於87年6 月16 日再因土地重測而登記上開建物係坐落在系爭347 地號土地 ，惟執行法院至系爭347 地號土地查封時，發現其上有建物 ，經被上訴人陳稱原10建號建物已滅失，由其父邱建安重新 搭建等語，並附有屏東地政事務所81年7 月4 日建物測量成 果圖為憑一節，有前述查封筆錄暨屏東地政事務所81年7 月 4 日建物測量成果圖在卷可參（見原審卷㈠第42頁至第43頁 ）。觀諸上揭建物測量成果圖所示10建號建物之位置及面積 顯與屏東地政事務所於系爭執行事件進行中測量之結果不符 ，有該所102 年8 月7 日建物測量成果圖在卷可佐（見本院 卷㈠第69頁）。足認被上訴人於系爭執行事件查封時陳稱原 保存登記建物即屏東縣○○市○○段00○號建物業已滅失不
存在，現坐落在系爭347地號土地之建物為事後重建等語， 應與事實相符。是以被上訴人事後翻異前詞，辯稱：暫編38 3 建號建物不存在，坐落在系爭347 地號土地之建物應為保 存登記建物即屏東縣○○市○○段00○號建物云云，自無足 採。
㈥末查：暫編383建號建物為被繼承人邱建安之遺產，屬於被 上訴人及邱運新等10人公同共有一節，業如上述。又被上訴 人為向上訴人（法人合併前為保證責任屏東縣屏東巿第二信 用合作社）借款，於81年12月7日以系爭土地設定1,080萬元 之最高限額抵押權予上訴人，向上訴人借款900萬元，並簽 立切結稱系爭347地號土地上未保存登記建物為被上訴人所 有。嗣被上訴人未依約還款，經上訴人取得原審98年度司促 字第605號支付命令，並聲請強制執行拍賣系爭347地號土地 及其上暫編383建號建物，由原審以101年度司執字癸字第00 000號清償債務事件（即系爭執行案件）執行中等節，為兩 造所不爭執（見本院卷㈡第229頁）。足認被上訴人積欠上 訴人借款，且已逾清償期，上訴人始對被上訴人聲請強制執 行。亦即，被上訴人對上訴人已陷於給付遲延狀態，且被上 訴人已繼承被繼承人邱建安之遺產即暫編383建號建物，惟 怠於行使其遺產分割請求權。是以揆諸上開民法第242、243 條之規定及說明，上訴人主張：其得代位被上訴人請求變價 分割遺產即暫編383建號建物等語，即屬有據，應為可採。 ㈦又公同共有物分割之方法，依民法第830 條第2 項規定，準 用關於共有物分割之規定，即得以原物分配或變賣分割為之 。此外，裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件 本質為非訟事件，分割之方法，固可由法院自由裁量，不受 共有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明、共有物之性 質、經濟效用及全體共有人利益等，以為公平裁量。查暫編 383建號建物為未辦保存登記之建物，上訴人主張該建物之 分割方法為變價分割，並無其他客觀事證證明有損其完整性 ，或礙及其經濟效用，且該建物宜整體利用，顯不宜原物分 割予被上訴人及邱運新等10人使用，是綜合上情，應認該建 物應以變價分割為適當，並應將變賣所得，按附表所示應繼 分比例分配之。至被上訴人辯稱：暫編383 建號建物供奉祖 先牌位，不宜合併拍賣云云，尚與變價分割無涉，自無庸採 。
七、綜上所述，上訴人依民法第242 條、繼承及民法第1164條分 割遺產之法律關係，先位請求：⒈確認坐落系爭347 地號土 地上暫編383 建號建物為被上訴人及被告公同所有。⒉前項 被繼承人邱建安所遺遺產變價分割，所得價金按附表所示應
繼分比例分配，為有理由，應予准許。又查先位之訴有理由 ，為備位之訴之解除條件，且其解除條件以先位之訴判決確 定時，為其成就之時。從而上訴人先位之訴既經本院認定為 有理由，備位之訴自無庸再行審酌，且因本件不得上訴，本 院判決後即告確定，上訴人之備位之訴之訴訟繫屬即因先位 之訴有理由，成就其解除條件而消滅。職故，原審就備位之 訴之判決因其訴訟繫屬消滅，自當然失其效力，而無庸廢棄 及駁回上訴人在第一審之訴，其第一審之訴訟費用應由上訴 人自行負擔，併此敘明。
八、據上論結，本件追加之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 陳昱光
附表：
┌──┬─────┬───────┐
│編號│繼承人姓名│ 繼承人應繼分 │
├──┼─────┼───────┤
│1 │邱運福 │5分之1 │
├──┼─────┼───────┤
│2 │邱運新 │5分之1 │
├──┼─────┼───────┤
│3 │楊邱英香 │5分之1 │
├──┼─────┼───────┤
│4 │邱梅蘭 │5分之1 │
├──┼─────┼───────┤
│5 │吳林銀英 │70分之1 │
├──┼─────┼───────┤
│6 │賴杰揚 │350分之13 │
├──┼─────┼───────┤
│7 │賴麗芬 │350分之13 │
├──┼─────┼───────┤
│8 │賴麗玉 │350分之13 │
├──┼─────┼───────┤
│9 │唐千惠 │350分之13 │
├──┼─────┼───────┤
│10 │鍾平發 │700分之13 │
├──┼─────┼───────┤
│11 │鍾德明 │700分之13 │
└──┴─────┴───────┘
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