臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第299號
上 訴 人 莊秀娥
訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師
上 一 人
複 代理人 洪仲澤 律師
蔡仁哲 律師
被上訴人 張珮甄
訴訟代理人 李孟仁 律師
吳信文 律師
上列當事人間請求交付房屋事件，上訴人對於中華民國105 年7
月27日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1957號第一審判決提起
上訴，本院於106 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國101 年8 月10日前即陸續向上 訴人借貸，經兩造於101 年8 月10日結算，被上訴人尚積欠 上訴人之借款逾新臺幣（下同）1,000 萬元未清償，被上訴 人乃於當日簽發票號為0000000 、票面金額1,000 萬元、到 期日為101 年10月9 日之本票一紙（下稱系爭本票），及簽 立約定清償日為101 年10月9 日之同額借據乙紙（下稱系爭 借據）予上訴人，並提供其所有坐落高雄市○○區○○段○ ○段0000○號即門牌號碼高雄市○○區○○路00號7 樓建物 （下稱系爭建物），及同地段6467建號即門牌號碼高雄市○ ○區○○路00號10樓之2 建物（下稱6467號建物，業經其他 抵押權人拍賣），設定擔保債權金額1000萬元之普通抵押權 登記予上訴人（下稱系爭抵押權），並登記流抵約定：「債 權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人 所有」，以擔保上開債務。惟被上訴人屆期未清償債務，依 上開流抵約定，系爭建物所有權即歸屬上訴人所有，被上訴 人應依約移轉系爭建物所有權登記及騰空交付予上訴人，上 訴人亦已實行流抵契約而將系爭建物借名登記在訴外人李苗 名下，但上訴人仍為實質所有權人。惟因被上訴人現仍無權 占有系爭建物，上訴人本於流抵約定之抵押權人或所有權人 之地位，請求法院擇一判決被上訴人應騰空返還系爭建物予 上訴人。為此，爰依民法第873 條之1 、第767 條第1 項前 段規定提起本訴等語。求為判決：㈠被上訴人應將系爭建物 騰空返還上訴人。㈡願供擔保准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人前向被上訴人稱欲代被上訴人購買美 濃、六龜之土地，被上訴人為辦理過戶始將印鑑及相關證明 交付上訴人，俾利上訴人代被上訴人買賣房地產使用。嗣被 上訴人為其擔任負責人之訴外人長竑營造有限公司（下稱長 竑公司）辦理臺灣銀行東港分行（下稱台銀東港分行）信保 基金貸款，因其中1,000 萬元於101 年9 月29日換單作業所 需，被上訴人於101 年8 月間向上訴人商借，約定上訴人於 換單期日前匯款1,000 萬元至長竑公司臺銀東港分行000000 000000號帳戶（下稱系爭東港分行帳戶）內，以償還101 年 9 月29日到期之上開1000萬元貸款，俟臺銀東港分行再行核 撥信保基金1,000 萬元貸款後，被上訴人則以該次核撥之信 保基金貸款償還上訴人。惟於101 年8 月10日當日，上訴人 除要求被上訴人簽發系爭本票及借據外，另要求被上訴人於 空白買賣契約書簽名，並將系爭建物及6467建號建物設定系 爭抵押權予上訴人以供擔保，約定還款期限為101 年10月19 日。詎上訴人明知兩造並無流抵約定之合意，竟擅自於101 年8 月15日偽造文書虛偽登記流抵約定，且嗣後未經被上訴 人同意，即持上開買賣契約書，將系爭建物以買賣為原因移 轉登記予李苗。上訴人且未依約於101 年9 月29日前將1,00 0 萬元款項匯入系爭東港分行帳戶，亦未返還系爭本票、借 據及塗銷系爭抵押權設定登記，反持系爭本票向原審法院聲 請本票裁定，經被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，業 由台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103 年度雄簡字第 2572號判決確認系爭本票債權對被上訴人不存在，可認系爭 抵押權擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押 權因而不存在，流抵契約亦失所附麗，上訴人無從依流抵約 定取得系爭建物之所有權及要求被上訴人交付系爭建物。退 步言之，縱認流抵契約有效存在，但上訴人請求依流抵契約 請求抵押物所有權登記前，應負清算抵押物價值之義務，二 者間係立於對待給付關係，上訴人既未依民法第873 條之1 第2 項、第3 項規定履行清算義務，被上訴人自得主張同時 履行抗辯權而拒絕交付系爭建物。又系爭建物於101 年9 月 3 日起即登記為李苗所有，依物權登記對世效力，上訴人亦 無權向被上訴人請求返還等語置辯。
三、原審判命上訴人之訴駁回。經上訴人聲明不服，於本院上訴 聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應將系 爭建物騰空返還予上訴人。被上訴人於本院答辯聲明：如主 文所示。
四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於101 年8 月10日前陸續有借貸關係，尚未全部清算
完畢。
（二）被上訴人於101 年8 月10日簽發系爭本票及系爭借據予上 訴人，約定101 年10月9 日為債務清償日，被上訴人並以 其名下所有之系爭建物及6467建號建物設定系爭抵押權予 上訴人以擔保上開債務。
（三）上訴人並未於簽立系爭本票之時另交付1,000 萬元予被上 訴人。
（四）被上訴人於101 年8 月13日，至戶政事務所重新申請變更 印鑑證明。嗣上訴人於101 年8 月14日向高雄市鹽埕地政 事務所辦理系爭建物之抵押權登記，系爭抵押權並記載有 流抵約定，約定債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物 所有權移屬抵押權人所有。上訴人持以辦理系爭建物之抵 押權登記之土地暨建築改良物登記申請書、申請書所附其 他約定事項、及前揭101 年3 月21日申請之印鑑證明上所 蓋用之「張珮甄」印文均為真正且屬同一，但與被上訴人 於101 年8 月13日變更印鑑證明後之印文不相同。（五）上訴人於101 年9 月3 日另持被上訴人之印鑑、101 年3 月21日印鑑證明，以買賣為原因，將系爭建物移轉所有權 登記予李苗（上訴人與李苗間就系爭建物係成立借名登記 關係）。李苗前於102 年間以所有權人身份起訴請求被上 訴人遷讓系爭建物，經高雄地院以102 年訴字275 號判決 認上訴人與被上訴人間買賣契約不成立，故李苗亦未取得 系爭建物之所有權，而駁回李苗之訴，嗣經本院以102 年 上字227 號，最高法院以103 年台上字1507號判決均駁回 上訴確定，系爭建物現仍登記於李苗名下，但仍在被上訴 人占有使用當中。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在？兩造就系爭抵押 權之設定有無流抵之約定？上訴人可否依流抵約定取得系 爭建物之所有權？
1.按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦 屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬 性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一 般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有 ，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付 金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押 權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責 任（最高法院103 年度台上字第393 號判決要旨參照）。 又按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有
權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押 權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超 過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者， 仍得請求債務人清償，為民法第873 條之1 第1 、2 項所 明定。準此，當事人雖得為流抵契約之約定，俾促進抵押 權實行程序之效率，但抵押權人負有清算抵押物價值之義 務，而抵押物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權 移轉時之客觀交易價值為準，經公正之鑑價手續，應屬避 免爭議之妥適手段；又計算抵押物之價值，得扣除土地增 值稅之負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之 相關費用，自屬當然（參見民法第873 條之1 之立法理由 ）。再者，在抵押權人請求抵押人依流抵契約，為抵押物 所有權之移轉登記時，因尚應由抵押權人負清算抵押物價 值之義務，並就清算結果互為找補，是此二者間應係立於 對待給付關係，而可執以主張民法第264 條之同時履行抗 辯權。
2.上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權乃係過去債務之部分 結算，且兩造有流抵約定之合意等語，被上訴人則抗辯系 爭抵押權乃為償還長竑公司之信保基金貸款欲另借新債務 而設定，且兩造並無流抵約定之合意等語。經查： ①依異動索引所示，系爭建物曾於99年7 月7 日登記設定共 同擔保李苗對上訴人之99年7 月5 日借貸款3 百萬元之抵 押權，嗣於99年10月25日因清償而塗銷；於99年11月18日 登記設定共同擔保上訴人對被上訴人之99年11月8 日借貸 款5 百萬元之抵押權，嗣於100 年9 月5 日因清償而塗銷 ；於100 年10月20日登記設定共同擔保上訴人對被上訴人 之100 年10月18日借貸款5 百萬元之抵押權，嗣於101 年 4 月2 日因清償而塗銷；於101 年8 月15日登記設定共同 擔保上訴人對被上訴人之101 年8 月10日借貸款1 千萬元 之抵押權（即系爭抵押權）迄今，且均辦理預告登記、流 抵約定一情，有異動索引及建物登記第二類謄本在卷可佐 （見原審卷一第23頁至第25頁、本院卷第166 頁至第175 頁），是上訴人主張其與被上訴人間因金錢借貸設定抵押 權擔保外，均有流抵約定及辦理預告登記等語，應堪信為 真實。被上訴人雖辯稱兩造並無流抵約定之合意，上訴人 係擅自於101 年8 月15日偽造文書虛偽登記流抵約定云云 ，且被上訴人已對上訴人提出偽造文書告訴，業經高雄地 院檢察署偵查後以105 年偵字第12171 號起訴，有該起訴 書可憑（見本院卷第237 頁至第241 頁）。然上訴人尚未 經刑事判決認定確有偽造文書之犯行前，應為無罪推定，
自無從僅依起訴書逕予認定，故被上訴人上開辯解尚乏積 極證據足以證明，自不足採。
②被上訴人簽立系爭本票時所同時簽立之系爭借據，其上已 載明被告係因「周轉」而向上訴人借款1000萬元等語（見 原審卷一第80頁），此顯與上訴人所主張係結算過去債務 之文義不符，而與被上訴人所辯係另行借款支應之意相符 。又兩造間金錢來往關係甚為複雜，雙方彼此匯款記錄高 達數百筆之多，此有兩造各自所提之債務結算表在卷可查 （見原審卷一第209 頁至第217 頁、第280 頁至第288 頁 ），而上訴人曾於高雄地院103 年雄簡字第2572號確認本 票債權不存在案件（下稱2572號案件）審理中，自承系爭 借據內容確為伊所擬等語（見2572號案卷，下稱雄簡卷， 卷二第8 頁），衡情若系爭本票及借據果真係兩造為清算 過去債務而簽立，以兩造金錢往來關係之複雜程度，上訴 人應會在其上予以明載此情，被上訴人更應會要求記明係 抵充何筆債務，方能確保雙方權益，始有部分結算之實益 。惟系爭借據並無隻字片語提及結算之情，上訴人上揭主 張已有可疑。又上訴人主張被上訴人確實有積欠上訴人大 筆債務，目前正於法院進行之給付票款訴訟之標的金額， 加上被上訴人於101 年8 月10日所簽發之票號OL0000000 號、以台灣土地銀行建國分行為付款人，票面金額100 萬 元之支票（下稱系爭100 萬元支票），金額即高達1000萬 元以上，其中高雄地院103 年雄簡字第2591號（現已改分 高雄地院106 年雄訴字第1 號）請求給付之金額為557 萬 元，高雄地院102 雄簡字第567 號已判決被上訴人應給付 票款126 萬元（上訴後現於高雄地院105 年簡上字第132 號案件審理中），高雄地院102 雄簡字第390 號已判決被 上訴人應給付票款248 萬元（上訴後現於高雄地院105 年 簡上字第1218號案件審理中）等情，雖為被上訴人所不爭 執（見本院卷第153 頁背面），並有上訴人提出之系爭10 0 萬元支票暨退票理由單影本可佐（見本院卷第83頁）， 復據本院查詢無誤，有本院電話查詢紀錄單可稽（見本院 卷第26頁至第27頁、第29頁、第278 頁），然上開票款金 額加總後為1031萬元，亦非系爭借據所載之1000萬元，且 系爭借據亦未載明係為結算上開票款債務之意旨，故上情 至多僅能證明被上訴人有積欠上訴人款項達1000萬元以上 ，仍無法證明被上訴人簽發系爭借據之原因係為結算過去 積欠之債務。
③再者，長竑公司於100 年10月6 日以坐落桃園縣中壢市○ 街段000 地號土地號及其上同段744 建物（下稱系爭中壢
房地）設定第三順位之最高限額1200萬元抵押權予台銀時 ，係借款1200萬元，且長竑公司係於100 年10月7 日分別 簽立兩紙各1000萬、200 萬元之借據，約定清償日為101 年10月7 日，另長竑公司又於101 年5 月18日簽立800 萬 元借據向台銀借款，並於101 年10月8 日以系爭不動產設 定第五順位之最高限額1200萬元抵押權予台銀一情，為兩 造所不爭執（見本院卷第232 頁背面），並有台銀東港分 行106 年2 月3 日東港放字第10600003881 號函暨所附之 授權書、本票、放款借據可佐（見本院卷第190 頁至第19 6 頁）。依據上開回函所示，在抵押權存續期間內核撥之 貸款，長竑公司可於借用期間內循環動用，復參照台銀東 港分行104 年8 月4 日函之說明（見雄簡卷一第149 頁） ，以及長竑公司臺銀000000000000號活存帳戶明細（見雄 簡卷一第11頁）所示，長竑公司確有於100 年10月7 日向 台銀東港分行申請1000萬元之周轉金貸款，並曾於101 年 4 月2 日先行償還1000萬元後，立即再申請借得1000萬元 ，且該借款至101 年9 月29日到期，而系爭本票之到期日 及系爭借據之還款日均為101 年10月9 日，恰在上開周轉 金貸款到期日後數日等情，則被上訴人所辯：伊公司之信 保基金貸款1000萬元只要於到期時清償本金即可續借，故 伊方開立系爭本票及借據向上訴人借款周轉，待續借後即 可立刻向上訴人清償等語，應屬有據。至於上訴人雖又主 張被上訴人於101 年9 月24日銀行帳戶內尚有存款餘額6 百餘萬元，且於101 年10月8 日另以系爭中壢房地為台銀 東港分行設定第5 順位最高限額抵押權時，長竑公司應已 就原100 年10月7 日借貸之1200萬元與台銀有所協商而有 償還銀行貸款之計畫，無須再向上訴人融資云云。然上訴 人既主張被上訴人積欠其債務高達2000萬元以上等語，則 縱被上訴人帳戶內有數百萬元之存款，亦難以彌補其資金 缺口，且由前開台銀東港分行106 年2 月3 日函所示，長 竑公司另以系爭中壢房地設定第5 順位1200萬元最高限額 抵押權時，長竑公司事實上並未再另外借款1200萬元，而 係長竑公司先前在101 年5 月18日再度向台銀借款800 萬 元，累積欠款2000萬元，因此才設定第五順位抵押權，故 上訴人主張長竑公司已於設定上開第5 順位抵押權時，另 行與台銀有所協商而有融資計劃云云，亦難認可採。 ④上訴人雖另主張：系爭借據已記載被上訴人收訖借款無誤 ，被上訴人係具有一定社會經驗之人，豈有可能在上訴人 未依約交付款項前即先後簽發本票、借據及設定抵押權， 足見系爭本票及借據確係過去債務之部分結算云云。惟按
貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「 收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性 ，但借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借 用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待 證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，依自由心證判斷借貸事實之真偽（最高法院85年度台上 字第211 號民事判決參照）。查上訴人並未於簽立系爭本 票之時另交付1000萬元予被上訴人，此為兩造所不爭執（ 見本院卷第234 頁、第281 頁背面），而社會上需錢孔急 之人屢屢因此屈服於借款人之要求而先行簽發本票、借據 並設定抵押權，亦非無由，本件自難以系爭借據記載收訖 無誤等語，即認為系爭本票及借據係兩造過去債務之結算 。
3.依上所述，上訴人未能證明系爭抵押權所擔保者為兩造已 經結算之被上訴人尚積欠之1000萬元債務，從而上訴人欲 依流抵契約行使權利，自屬無據。再者，上訴人於101 年 9 月3 日另持被上訴人之印鑑、101 年3 月21日印鑑證明 ，以買賣為原因，將系爭建物移轉所有權登記予李苗（上 訴人與李苗間就系爭建物係成立借名登記關係）。李苗前 於102 年間以所有權人身份起訴請求被上訴人遷讓系爭建 物，經原審法院以102 年訴字275 號判決認上訴人與被上 訴人間買賣契約不成立，被上訴人並未因買賣契約取得系 爭建物之所有權，故李苗亦無從因借名登記契約而取得系 爭建物之所有權為由，而駁回李苗之訴，經李苗提出上訴 後，亦遭本院以102 年上字227 號判決，最高法院以103 年台上字1507號判決駁回上訴確定（下稱本院227 號案件 ）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第154 頁背面、第28 2 頁）。而李苗於本院227 號案件中係主張上訴人因買賣 契約取得系爭建物之所有權並借名登記予伊名下，上訴人 亦於該案中為相同證詞，此有該案判決可憑（見本院卷第 31頁至第34頁），嗣經上開判決認定兩造買賣契約不成立 ，被上訴人並未因買賣契約取得系爭建物之所有權，上訴 人於本案中再主張其係因流抵約定取得系爭建物所有權， 與先前所述不符。況且上訴人迄今未曾請求被上訴人移轉 系爭建物所有權登記，又未依民法第873 條之1 第2 項、 第3 項規定履行清算義務，揆諸前開說明，被上訴人亦可 主張同時履行抗辯權而拒絕將系爭建物所有權移轉登記予 上訴人。是上訴人既未依據流抵契約取得系爭建物所有權 ，其請求被上訴人將系爭建物騰空返還，即屬無據。（二）上訴人可否依所有物返還請求權請求被上訴人將系爭建物
騰空返還？
1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。又因繼承、強制執行、徵收、法 院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物 權者，應經登記，始得處分其物權，民法第758 條第1 項 、第759 條分別定有明文。
2.查本院227 號判決業以被上訴人並未因買賣契約取得系爭 建物之所有權，故李苗亦無從因借名登記契約而取得系爭 建物之所有權為由，而駁回李苗之訴確定等情，已如前述 。又系爭建物現仍登記於李苗名下等情，為兩造所不爭執 （見本院卷第154 頁背面、第282 頁）。足認上訴人不僅 非地政機關登記謄本所示之所有權人，尚且為確定判決認 定未依買賣契約取得系爭建物之所有權人。是以揆諸前開 說明，上訴人既非所有權人，自無從依民法第767 條規定 ，請求被上訴人將系爭建物騰空返還予上訴人。六、綜上所述，被上訴人依民法第873 條之1 、第767 條第1 項 前段規定，請求被上訴人將系爭建物騰空返還上訴人，為無 理由，其訴應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 郭慧珊
法 官 管安露
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書記官 陳雅芳
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