臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度小上字第2號
上 訴 人 陳盛強
被上訴人 嘉義市西區區公所
法定代理人 柯國振
訴訟代理人 李宏志
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國99年
本11月30日本院嘉義簡易庭99年度嘉小字第689號第一審小額民
事判決提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決 所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第43 6條之25 分別定有明文。又所謂判決違背法令，係指判決不 適用法規或適用不當而言，同法第468 條亦有明定，且此亦 為小額事件之上訴程序準用（民事訴訟法第436條之32第2項 規定參照）。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上 訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條 之29第2款亦有明文。
二、上訴意旨略以：
（一）嘉義市區公所民國（下同）99年3月24日嘉市西區民字第 0990003899 號致台灣高等法院台南分院函（附該區調解 委員會98年調字第525號卷宗影本），是在言詞辯論後送 達，致上訴人資訊不對等，顯失公平情況下，坐失抗辯 反駁之機會，以致判決依據基礎薄弱。
（二）原審採證上揭聲請調解筆錄：「永安街繼續給陳盛敏女 士居住，經國新城過戶給二女兒，....現金600萬元，以 上給二女兒」等語，見諸調解委員98年6月16日之紀錄， 與上訴人要求相符，此在98年11月11日呈奉鈞院之民事 補充理由暨聲請狀可稽，陳盛敏亦未異議，但二次調解 時雙方合意並履約，卻無隻字記載。
（三）原判決採信嘉義市西區區公所99年10月15日嘉市西區民 字第0990012976函之說詞，指上訴人之女兒均未出席云 云，不能進行調解，倘若果如所言，上訴人在完全相同 條件下，獲勝訴判決，駁回之舉顯然錯誤，否則莫非暗 示前審法官枉法裁判？昨是今非。
（四）本案上訴係因原審對起訴狀所呈之證3、證4兩項堅實證
物，未有所著墨，依據民事訴訟法第222條末兩項：「法 院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法 則。」、「得心證之理由，應記明於判決。」之規定， 顯係違背法令，爰依法提起本件上訴等語，並為上訴聲 明：原判決廢棄；請求被上訴人賠償因不作為導致上訴 人之損害新台幣（下同）10萬元；第一、二審訴訟費用 由被上訴負擔。
三、查本件上訴人提起上訴，係以原審對起訴狀所呈之證3、證4 兩項堅實證物，未有所著墨，依據民事訴訟法第222 條末兩 項：「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經 驗法則。」、「得心證之理由，應記明於判決。」之規定， 其認定事實違背經驗法則，且判決未記載得心證之理由，以 致判決違背法令等語。核其上訴理由，堪認其對於原第一審 小額判決違背法令情事，已有具體指摘，是上訴人提起本件 上訴，應認為已具備合法要件。惟本件上訴是否有理由，分 述如下：
（一）按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經 驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理 法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所 為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生 活累積的經驗歸納所得之法則而言（最高法院91年臺上 字第741號判決意旨可參）。又事實之真偽，應由事實審 法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷 之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘 ，最高法院21年上字第1406號判例意旨可資參照。 （二）經查本件上訴人認其與陳盛敏已達成分割遺產之協議， 被上訴人卻拒絕製作調解筆錄，以致上訴人須再行起訴 分割遺產另行支出費用，故請求被上訴人賠償因不作為 導致上訴人之損失，惟查上訴人與陳盛敏已達成分割遺 產之協議，涉及上訴人之二個女兒陳君苓、陳昱明收取 租金及分得600萬元情形，有聲請調解書可按，上訴人上 訴狀中不否認此點，而被上訴人主張調解條件涉及第三 人，應由該二名女兒到場記載年籍資料方為合法，因而 未製作調解筆錄等語，則原審依據聲請調解書上已記載 該二名女兒之名字，衡情係由上訴人所告知，該二名女 兒應為調解條件之一部份，因而認定被上訴人拒絕製作 調解筆錄，應無不法侵害上訴人之權利等情，並無違背 經驗法則，上訴人憑此空言指摘原審違背經驗法則云云 ，尚乏依據，自非有理。
（三）再查原審判決已載明何以認定被上訴人拒絕製作調解筆
錄並無不法之理由，上訴人指摘原審未記明得心證之理 由，並非實在，且上訴人所指嘉義市區公所99年3月24日 嘉市西區民字第0990003899號致台灣高等法院台南分院 函，係台灣高等法院台南分院向被上訴人調卷之回函， 與上訴人得否向被上訴人請求損害賠償之事件無關，應 無影響上訴人之訴訟上攻擊防禦之權利可言，至上訴人 所稱起訴狀所呈之證3、證4兩項堅實證物，前者為陳盛 敏之定期郵金存單，後者為建物所有權狀，均係上訴人 與陳盛敏遺產分割之標的物，與上訴人之二名女兒是否 為調解條件之一部份無關，亦不能以該二項證物證明上 訴人之二名女兒並未列入調解條件，上訴人以此指摘原 審判決未記明得心證之理由，亦屬無據。
（四）又按所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適 用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審 法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生 違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號判例意旨 可參）。綜上所述，原審判決依據調解聲請書之記載， 認被上訴人主張應將上訴人之二名女兒列為調解當事人 為合法，因而駁回上訴人此部分之請求，乃屬原審取捨 證據、認定事實之職權行使，並無違法之可言。是上訴 人執此主張被上訴人應製作調解筆錄，並據此指摘原審 判決適用法規不當，顯屬誤解法律所致，並無可採。四、綜上所述，上訴人上訴意旨指摘原判決違背法令事由，且判 決未記載得心證之理由，均屬無據，其上訴顯無理由，依民 事訴訟法第436條之29第2款規定，爰不經言詞辯論，逕駁回 其上訴。
五、按於小額訴訟之上訴程式，法院為訴訟費用之裁判時，應確 定其費用額，此於小額事件之上訴程式準用之，民事訴訟法 第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。本件第二 審訴訟費用為上訴裁判費用1,500 元，依前開規定，應由敗 訴之上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 林芮伶
法 官 林望民
法 官 周俞宏
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 許龍崑