臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度易字第66號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 何茂盛
蔡俊佑
莊志忠
上 一 人
選任辯護人 黃翎芳律師
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6960
號），本院判決如下：
主 文
何茂盛犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
蔡俊佑犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。
莊志忠犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑參年。
犯 罪 事 實
一、何茂盛、蔡俊佑、莊志忠、劉松水（通緝中，俟到案後審結 ）共同於下列時、地以下列方式竊取下列財物： ㈠98年5月初某日凌晨2時許之夜間，由何茂盛駕車搭載蔡俊佑 、劉松水及莊志忠行經許徐秀位於嘉義縣民雄鄉○○村○○ 路36號之住處時，其等竟萌生不法所有之犯意聯絡，由何茂 盛與蔡俊佑留守於車上在外把風，劉松水及莊志忠則持客觀 上對人之生命、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質螺 絲起子及扳手各1支（無證據證明係其等所有），攀爬上開 住處外之牆垣進入該住處庭院，利用上開住處後門並未上鎖 之機會進入屋內，並以上開工具破壞放置於屋內之活動式置 物鐵櫃而竊取油畫1幅得手。
㈡98年6月18日凌晨2時許之夜間，由何茂盛駕車搭載蔡俊佑、 劉松水及莊志忠途經鄭錦涼位於嘉義縣水上鄉○○村○○路 68號住處，其等另基於不法所有之犯意聯絡，由何茂盛與蔡 俊佑留守於車上在外把風，劉松水及莊志忠持客觀上對人之 生命、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質螺絲起子及 扳手各1支（無證據證明係其等所有），以不詳方式撬毀上 開住處鐵門及落地窗之門鎖，進入屋內竊取勞力士手錶2只 ，價值約新臺幣（下同）13萬元、結婚戒指1只（價值約7,4 00元）、男戒指1只（價值約1萬4800元）、紀念幣8套（價 值約6000元）、鑽戒1只（價值約3萬5000元）得手。 ㈢98年8月2日凌晨2時50分許之夜間，由何茂盛駕駛車牌號碼 7928-EJ號自小客車，搭載蔡俊佑、莊志忠、劉松水（何茂
盛及蔡俊佑此部分所犯竊盜罪，分別經本院以98年度易字第 446號、第426號判決有罪確定），行經嘉義市○○街83號陳 祈局之三叔陳家霖住宅前，其等另行基於不法所有之犯意聯 絡，由何茂盛與蔡俊佑在外把風，推由莊志忠、劉松水持客 觀上對人之生命、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質 螺絲起子及扳手各1支（無證據證明係其等所有），以不詳 方式撬開上開住處鐵捲門、鋁門門扇及鋁製紗門門鎖等安全 設備後，進入上址住宅，並破壞房間之門鎖（毀損部分未據 告訴），竊取陳祈局所有之現金302萬元及陳家霖所有之先 總統誕辰紀念金幣3組、紀念幣6個、50元塑膠鈔100張、50 元紙鈔100張、10元紙鈔50張、集畢冊1本、1元、5元、10元 之紙幣約80張、100元紙幣約30張、1角、2角、3角、1元、5 元、10元之硬幣約300枚、美金130元、人民幣250元、泰銖2 00元、越南幣10,000元、金戒指及K金戒指各2只、古銀鐲4 只等物（約20萬元），得手後逃離現場。
㈣嗣經警於98年8月4日調閱前開㈢之現場監視錄影畫面循線查 獲，並經何茂盛於有偵查權限之機關發覺前，即向員警自首 其有上揭㈠、㈡所示竊取他人財物之事實，進而接受裁判， 始悉上情。
二、案經陳祈局訴由嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，因之被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對 該項證述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。查證人即共同被告何茂盛、蔡俊佑於偵查中之供述，已 依法具結（參偵查卷第21頁至第24頁、第29頁至第32頁）， 且無任何顯不可信之情況，於本院審理時均已到場接受交互 詰問，並由被告行使對質詰問權，已完足調查之程序，依前 開規定，上開證人在檢察官前所為證述，自得作為本案證據
使用。
㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此 觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。證人何茂盛、蔡俊佑之 警詢筆錄之內容與該證人審判時所述相符，依最佳證據之原 則，採認審理所言即為已足，因之無證據能力，應予排除。 另按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳 述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」 之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪 事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如 「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法 第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以 之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟 法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴 訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認 。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定， 而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為 「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考。故被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪 事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項 、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳 述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作 為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力， 最高法院97年度台上字第6585號、94年度台上字第6881號判 決意旨均可資參照。準此，證人何茂盛、蔡俊佑於警詢中所 為陳述固非可作為本案認定犯罪事實之實質證據，仍得作為 佐證證人何茂盛、蔡俊佑陳述之可信性，用以作為其等陳述 之可信情狀，其性質即非屬傳聞，自不受傳聞法則之適用。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查被告及辯護人於言詞辯論終結前， 對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力 （被告莊志忠及其辯護人除對於上揭部分外），均未聲明異 議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定
事實之基礎。
二、犯罪事實之認定
㈠訊據被告何茂盛、蔡俊佑對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查 及本院行準備程序及審理時坦承不諱（參警卷第7至18頁、 第19頁至第33頁；偵查卷第21頁至第24頁、第29頁至第31頁 ；本院卷第47頁至第48頁、第226頁、第278頁）；另被告莊 志忠固就上開犯罪事實㈡、㈢部分坦承不諱，惟就前開犯罪 事實㈠則矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊沒有參與云云。 經查：
㈡98年5月初某日許徐秀位於嘉義縣民雄鄉○○村○○路36號 之住處遭竊嫌從家宅旁之圍牆翻牆進入，並將利用上開住處 後門並未上鎖之機會進入屋內，並以上開工具破壞放置於屋 內之活動式置物鐵櫃而竊取油畫1幅得手等情；98年6月18日 證人即被害人鄭錦涼位於嘉義縣水上鄉○○村○○路68號住 處遭人侵入，竊取其所有之勞力士手錶2只、結婚戒指1只、 男戒指1只、紀念幣8套、鑽戒1只等情：98年8月2日某時夜 間，證人即被害人陳祈局、陳家霖所工作及居住之嘉義市○ ○街83號住宅，遭竊取現金302萬元及陳家霖所有之先總統 誕辰紀念金幣3組、紀念幣6個、50元塑膠鈔100張、50元紙 鈔100張、10元紙鈔50張、集畢冊1本、1元、5元、10元之紙 幣約80張、100元紙幣約30張、1角、2角、3角、1元、5 元 、10元之硬幣約300枚、美金130元、人民幣250元、泰銖200 元、越南幣10,000元、金戒指及K金戒指各2只、古銀鐲4 只 等物一情，分別據證人許徐秀、鄭錦涼、陳祈局於警詢中陳 述明確（參警卷第37頁至第38頁、第39頁至第41頁、第44頁 至第52頁），是以各證人分別於上開時、地，遭人進入住宅 竊取上開財物之事實堪以認定。
㈢證人即共同被告何茂盛於本院審理時具結證稱：其與蔡俊佑 、劉松水、莊志忠皆為朋友關係，此數件竊案均係劉松水提 議行竊，均是4人一起前去。98年5月初嘉義縣民雄鄉○○村 ○○路36號侵入住宅竊盜是其等同夥所犯之第1件竊盜案件 ，當時由其駕車搭載其餘3人，劉松水帶同其等前往上開地 點，示意其將車子停在馬路對面，劉松水跟莊志忠下車後， 其與蔡俊佑留在車上。停車位置可以清楚看到劉松水、莊志 忠進去的房子，但無法看清楚如何進入，劉松水與莊志忠進 去後，約5至10分鐘隨即出來，這期間其跟蔡俊佑並無下車 ，當天劉松水與莊志忠上車後，劉松水坐在副駕駛座，莊志 忠坐在後座，劉松水直接把油畫放在前面，行竊完畢後，回 到劉松水租屋處所，當時並沒有一起討論要如何處理油畫， 後來一直放在租屋處。4次結夥犯的竊案，都由其與蔡俊佑
把風，劉松水、莊志忠2人進屋。莊志忠參與民雄這案件時 ，穿著長褲，竊盜的財物只有油畫留在蔡俊佑租屋處，其他 財物則由劉松水、莊志忠拿走。蔡俊佑被逮捕後，沒有跟劉 松水去找過莊志忠。扳手、螺絲起子是其車上的隨車工具， 因其作水電工作，故車上備有上開工具放在行李箱，且劉松 水本來就知道有這些工具，其所駕駛之汽車為休旅車，不需 開後車廂伸手即可取得，但不知劉松水與莊志忠下車時，有 無攜帶東西。其不知北門街竊案所得財物若干，當時僅有看 到台幣現鈔是20萬，平分完後還有一些金幣，其餘之人表示 賣完後再補分。所以現場其分得2萬元，剩餘3人平分，1人 分得6萬元。劉松水、莊志忠從北門街出來時，所竊得財物 是以手提袋包裝，後來莊志忠與竊得之贓物均在後座，不知 有無藏匿，其要到案說明前，有去電劉松水、莊志忠，但電 話係空號。莊志忠跟劉松水天天在一起，其與蔡俊佑關係尚 可，劉松水與蔡俊佑一起租房子，但不一定每天住一起。民 雄那個案件，並非與綽號「阿草」、「阿勇」、「國賓」一 起犯案。行竊民雄該次，其有分得現金6,000元，係劉松水 還其欠款等情明確（參本院卷第99頁至第122頁）；另證人 即共同被告蔡俊佑亦於本院審理中證述：伊不記得偷竊油畫 之時間及地點為何，但記得是晚上已過12點，由何茂盛駕車 ，該次下車的是劉松水、莊志忠，並未注意其2人是否有攜 帶工具，伊沒有下車而與何茂盛在車上把風，回程時莊志忠 坐在伊旁邊，後來一同回到伊與劉松水共同租賃之處所，油 畫就放在客廳。竊取北門該次，其等先分贓款後再去唱歌， 其分得6萬元現款，當次莊志忠穿著長褲，警詢時所稱出去 過5、6次係指出去而不是作案，這些行竊地點都是劉松水找 的，當時莊志忠手上有拿油畫，沒有看到劉松水、莊志忠如 何進到屋內，約20分鐘快半個小時才出來，除了油畫沒有看 到小包包，到民雄現場伊就有看到其2人等情綦詳（參本院 卷第123頁至第140頁）。互參證人何茂盛、蔡俊佑所為陳述 ，大抵合致，核與其等在偵查中所證亦相吻合，雖其在駕駛 何人車輛前往、有無攜帶工具、劉松水與莊志忠於行竊走出 屋外時，除拿取油畫外，有無拿取其他物品等若干細節上略 有出入，惟其等證述4人一同參與民雄該次竊案，由劉松水 與莊志忠下車入屋動手竊取財物，何茂盛與蔡俊佑則於停放 在外之車上把風之參與分工之情節，劉松水及莊志忠入屋後 ，確實有拿取油畫出來等基本事實，始終如一。而按證人係 在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之 事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人 對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機
般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「 倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被 應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證 人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的 突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄 每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸 磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原 貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經 驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應 就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述 之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（ 最高法院94年度台上字第2248號判決意旨參照）。既證人前 開所證就4人同往所參與分工之角色分配及行竊後取得油畫 等重要情節部分並無二致，已如前述，本院認其有關上開非 主要情節之歧異供述尚不足影響其對被告構成要件犯罪行為 證述之可信度。復以證人何茂盛自警詢、偵查迄本院審理時 所述始終如一，其於98年8月4日至警局製作第1次警詢筆錄 、於98年8月5日製作第二次警詢筆錄除供出上揭犯罪事實欄 ㈢所示北門竊盜案，尚稱其等另有2件共同竊盜之另案等語 （此部分警詢筆錄係作為彈劾證據使用），斯時被告莊志忠 尚未到案，被告何茂盛無從知悉被告莊志忠坦承與否、尚未 特定其等所得之贓物之總額為何，即已告知警方另涉犯他案 且帶同警方前往現場確認，而非事後因被告莊志忠否認犯行 始供出被告莊志忠，是以辯護人為被告莊志忠利益辯護稱係 證人何茂盛係因分贓所得不均而挾怨報復乙節即非可採。綜 上，被告何茂盛、蔡俊佑、莊志忠及劉松水4人有於98年5月 初某日凌晨2時許之夜間，前往許徐秀位於嘉義縣民雄鄉○ ○村○○路36號之住處，由被告何茂盛與蔡俊佑留守於車上 在外把風，被告劉松水及莊志忠進入該住處竊取油畫1幅得 手之事實，足堪認定。
㈣此外，並有證人即被告蔡俊佑之女友陳柳蓉警詢證述、被害 報告單（鄭錦涼）、嘉義縣警察局水上分局水上派出所受理 刑事案件報案三聯單、被害人陳祈局被害被告單、嘉義市警 察局第二分局贓物認領保管單、何茂盛、蔡俊佑指認劉松水 照片、何茂盛指認莊志忠個人戶籍及相片影像資料、蔡俊佑 指認何茂盛相片、何茂盛指認蔡俊佑照片、被告蔡俊佑98年 8月3日、98年8月4日蔡俊佑搜索同意書二份、嘉義市警察局 第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告 何茂盛搜索同意書、嘉義市警察局第二分局搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、被害人陳祈局嘉義市○○街住處附近地圖 、現場監視器翻拍照片17張、竊案現場照片27張、路口監視 器翻拍照片2張、7928-EJ號車籍查詢-基本資料詳細畫面、 扣押贓款照片、被害人鄭錦涼嘉義縣水上鄉○○村○○路住 處竊案現場照片2張、被害人許徐秀嘉義縣民雄鄉○○村○ ○路住處竊案現場照片3張、被害人許徐秀被害報告單、本 院99年1月22日、99年1月22日及99年2月10日辦理刑事案件 電話紀錄查詢表3份、被害人鄭錦涼竊案現場照片14張、本 院98年度易字第446號判決、98年度上易字第805號判決、被 告蔡俊佑98年度易字第426號判決、被告劉松水98年度易字 第123號判決、98年度上易字第365號判決、嘉義市政府警察 局第二分局100年1月13日嘉市警二偵字第1000000432號函文 及檢附之資料在卷可佐，核與被告何茂盛、蔡俊佑前揭自白 ，及被告莊志忠就上開犯罪事實㈡、㈢所為自白相符，被告 3人所為上開犯行，足堪認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告莊志忠所為上開置辯， 諒為事後圖卸之詞，無足採信，其等如犯罪事實欄所載之犯 行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用
㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。被告何茂盛、蔡俊佑及莊志忠如犯罪 事實欄所示各次行為後，刑法第321條條文業經修正，並由 總統於100年1月26日以華總一義字第10000015561號令公布 ，自100年1月28日起生效。關於新舊法之比較適用，自應依 刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且 比較時應就罪刑有關之共犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別 適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所 應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最 高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最 高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲將新舊法說明 如下：
⒈修正前刑法第321條條文規定為：「犯竊盜罪而有左列情 形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵 入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶 兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災
、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯 之者。前項之未遂犯罰之。」，該條文修正為：「犯竊盜 罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住 之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆 垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四 、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害 之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、 陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未 遂犯罰之。」。
⑴上開條文修正後，法定刑增訂「得併科新臺幣10萬元以 下罰金」：此罰金刑為原法定刑所無，涉及科刑效果之 變更，上開條文修正生效後，得併科罰金，對行為人較 為不利，是上開條文修正前犯加重竊盜罪，即有新舊法 比較適用。另上開條文修正併科罰金，其貨幣單位直接 修正為「新臺幣」，應無刑法施行法第1條之1第1項、 第2項之適用。
⑵上開條文修正後，第1款刪除「於夜間」，行為人行為 時間之適用範圍擴大，不論何時侵入住宅或有人居住之 建築物、船艦或隱匿其內而犯之者，均成立該款之加重 竊盜罪。另第6款增訂「...航空站或其他供水、陸、空 公眾運輸之舟、車、航空機內」，修正後第6款之加重 竊盜罪適用範圍擴大，原於上開航空站或其他運輸交通 工具竊盜，依修正前規定係成立刑法第320條第1項普通 竊盜罪，修正後則成立刑法第321條第1項第6款之加重 竊盜罪（於本件無此第6款之比較問題）。
⒉是以，被告3人如犯罪事實欄所示各次犯行，修正前分別 成立刑法第321條第1項第1、2、3、4款之加重竊盜罪（詳 後述），修正後亦成立第321條第1項第1、2、3、4款之加 重竊盜罪，新舊法比較結果，就本件而言，無論係以形式 上法定刑度之變更判定有利行為人與否，或加重條件增加 對於具體個案論罪科刑直接因素之實質影響，衡諸整體綜 合比較結果及不得割裂適用法律之原則，仍認修正前之刑 法第321條規定較有利於行為人。
㈡按刑法第321條第1項第1款之「夜間」，係指「日出前、日 沒後」；又同條項第2款之「門扇」專指門戶而言，所謂「 其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之 一切設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺 之門即屬之，而窗戶具有防閑作用，非其家由此進出之門， 自屬該條款所定之其他安全設備（最高法院52年度台上字第
711號裁判、45年台上字第1443號判例意旨參照）。準此， 為防盜另外裝設之鐵窗、窗戶自屬「其他安全設備」。另同 條項第3款之「攜帶兇器」，係以行為人攜帶兇器為其加重 條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之 生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並 不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第 5253號判例意旨可供參照；至於刑法分則規定之結夥3人以 上之犯罪，以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為 限，此亦有最高法院76年台上字第7210號判例意旨可資參考 ，且所稱結夥3人，係以結夥全體俱有責任能力，及有犯意 之人為構成要件。另以自己犯罪之意思而參與，其所參與者 雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。查被 告4人共同持以為犯罪事實欄所示各次犯行所用之螺絲起子 及扳手各1支，係金屬材質，足以撬開門窗及門鎖，堪認係 質地堅硬，客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安 全構成威脅，顯為刑法第321條第1項第3款所指之兇器無疑 ；上開各次行為時間，均係凌晨時分，屬「夜間」；其等4 人均係成年具有責任能力，並有犯意聯絡；而被告莊志忠等 人就犯罪事實一㈠部分，固係踰越牆垣進入被害人許徐秀上 開住處，惟進入上址後，趁上開住處後門未鎖之機會，開啟 而進入行竊，則並未毀壞該門戶，亦未踰越之。另被告莊志 忠等人就犯罪事實一㈡部分，毀壞被害人鄭錦涼上開住處鐵 門門鎖及落地窗門鎖後啟門進入該住處，自屬上開條款所定 之毀壞門扇及安全設備無訛。就犯罪事實一㈢部分，被告莊 志忠等人至上址行竊，破壞鐵捲門、鋁門門扇及鋁製紗門、 門鎖等安全設備；再者，被告等人均係成年男子，此有其等 年籍資料在卷可佐，而上開犯罪事實㈠至㈢各件，雖由被告 莊志忠及劉松水進入住宅，下手行竊，被告何茂盛、蔡俊佑 在外把風，仍因其等於事前即圖謀所竊財物之不法利得，有 犯意聯絡，亦屬共同在場實施犯罪，為共同正犯，要亦無疑 。是核被告何茂盛、蔡俊佑、莊志忠如犯罪事實欄一㈠、㈡ 所為；被告莊志忠如犯罪事實欄一㈠至㈢所為，均係犯修正 前刑法第321條第1項第1、2、3、4款之竊盜罪。被告何茂盛 、蔡俊佑、莊志忠與劉松水間有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。至被告等人所為侵入住宅之行為，已結合於前開於 夜間侵入住宅所犯加重竊盜罪之罪質中，自毋庸另論以刑法 第306條第1項無故侵入住宅罪。被告何茂盛、蔡俊佑上揭2 次竊盜犯行、被告莊志忠上揭3次竊盜犯行，各次之犯罪地 點、時間均有所區隔，均犯意各別，行為互殊，又核無實質 上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，均應予分
論併罰。公訴意旨認被告何茂盛、蔡俊佑、莊志忠如事實欄 一㈠、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1、3、4款之竊盜 罪，惟被告何茂盛、蔡俊佑、莊志忠如犯罪事實欄一㈠、㈡ 所為，均係犯刑法第321條第1項第1、2、3、4款之罪，已如 前述，僅為該條項所定加重條件之增加，無變更法條之問題 ，且均經本院踐行刑事訴訟法第95條告知義務，及予之辯論 之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙於被告防禦權之行 使，本院自得併予審理。又被告張光亮如犯罪事另按刑法第 62 條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺 ；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑 者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 （最高法院72年台上字第641號判例可資參照）。查本件如 犯罪事實欄一㈠部分，被害人許徐秀固發現其所有財物遭竊 ，然並未報警處理乙節，此有被害人許徐秀警詢筆錄在卷可 佐（參警卷第38頁）；另如犯罪事實欄一㈡部分，被害人鄭 錦涼雖有報案，固有其警詢筆錄及嘉義縣水上分局水上派出 所受理刑事案件報案三聯單各1件在卷可按（參警卷第39頁 至第43頁），然被害人鄭錦涼並未指明本件犯罪嫌疑人，而 上開2次竊盜犯行之查獲，係因被告何茂盛於98年8月5日因 上開犯罪事實欄一㈢所示竊盜案件，至警局製作筆錄時，被 告何茂盛即坦承有為上開犯罪事實欄一㈠、㈡2次竊盜犯行 ，並帶同員警前往現場等情，亦有本院公務電話記錄可考（ 參本院卷第18頁），是本件承辦員警並非依據目擊證人、犯 罪現場附近監視畫面、犯罪現場指紋、查得贓物等相關證據 而詢問被告，則員警對於被告何茂盛上開2次竊盜犯行並未 有確切之根據得為合理懷疑，僅為主觀上之懷疑，佐以被告 事後並未逃避偵審之事實，應認其上揭2次攜帶兇器竊盜犯 行，均合於自首之要件，爰依法減輕其刑。
㈢爰審酌被告何茂盛國中畢業之智識程度，自承未婚，父母健 在，分別57歲、55歲，均有工作，家庭開銷由父母支付，各 有兄妹1人，均已成年，前曾從事水電工作，月入約3萬餘元 ，未婚，並無其他需要扶養之家屬等家庭生活狀況；被告蔡 俊佑國中畢業之智識程度，自承未婚，育有1子現年3歲，由 生母照顧，母親健在，年53歲，父親過世，胞弟年已31歲， 家中經濟開銷由其胞弟負擔，前曾從事水電工作，月入約2 萬餘元等家庭生活狀況；被告莊志忠商工肄業之智識程度， 自承未婚，育有分別為1歲、2歲之幼子2名，由其照顧，父 母健在，分別61歲、59歲，父親罹患糖尿病，於北部休養中 ，兩名兄長均已成年，現在待業中，二哥現在照顧車禍受傷
的二嫂，其幫忙母親種植馬鈴薯等，其月收入約1萬8千元至 2萬餘元等家庭生活狀況，其等以結夥3人、攜帶兇器、踰越 安全設備、於夜間侵入住宅行竊之犯罪手段為之，對於社會 治安甚有危害，又不循正當方式憑恃己力以供生活之需，而 恣意竊取他人財物，輕忽他人財產法益，兼衡被告犯罪之動 機、目的、手段、竊取財物之價值，及被告何茂盛、蔡俊佑 就上揭犯罪事實㈠、㈡，被告莊志忠就犯罪事實㈡、㈢犯後 尚能坦承犯行及被告莊志忠就犯罪事實㈠否認犯行等一切情 狀，核情各量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲 儆。
四、末查被告等人用以遂行上開犯行之螺絲起子及扳手，並未扣 案，且尚無證據可資證明係屬於被告或其餘同案共犯所有， 爰不依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、修正前第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
刑事第一庭 法 官 呂美玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 洪敏芳
附表一【被告何茂盛之主文】
┌──┬────────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│一 │如犯罪事實欄一㈠│何茂盛結夥三人以上，攜帶兇器，踰越│
│ │所示之犯罪事實 │牆垣，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒│
│ │ │刑柒月。 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│二 │如犯罪事實欄一㈡│何茂盛結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞│
│ │所示之犯罪事實 │門扇，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒│
│ │ │刑柒月。 │
└──┴────────┴─────────────────┘
附表二【被告蔡俊佑之主文】
┌──┬────────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│一 │如犯罪事實欄一㈠│蔡俊佑結夥三人以上，攜帶兇器，踰越│
│ │所示之犯罪事實 │牆垣，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒│
│ │ │刑拾月。 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│二 │如犯罪事實欄一㈡│蔡俊佑結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞│
│ │所示之犯罪事實 │門扇，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒│
│ │ │刑拾月。 │
└──┴────────┴─────────────────┘
附表三【被告莊志忠之主文】
┌──┬────────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│一 │如犯罪事實欄一㈠│莊志忠結夥三人以上，攜帶兇器，踰越│
│ │所示之犯罪事實 │牆垣，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒│
│ │ │刑壹年貳月。 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│二 │如犯罪事實欄一㈡│莊志忠結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞│
│ │所示之犯罪事實 │門扇，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒│
│ │ │刑拾月。 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│三 │如犯罪事實欄一㈢│莊志忠結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞│
│ │所示之犯罪事實 │門扇，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒│
│ │ │刑壹年貳月。 │
└──┴────────┴─────────────────┘