臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1720號
100年1 月6 日辯論終結
原 告 林清梅
被 告 臺北市立美術館
代 表 人 吳光庭（館長）住同上
訴訟代理人 郭蕙蘭 律師
蔡韻儒 律師
上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨
培訓委員會中華民國98年8 月4 日作成98公申決字第0201號再申
訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件被告代表人，於訴訟進行中變更為吳光庭，業據其陳 報狀及台北市政府令聲明承受訴訟，經核無不合，應予准 許。
（二）次按當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，行政 訴訟法第122 條第2 項定有明文，又同法第132 條準用民 事訴訟法第195 條第1 項規定：「當事人就其提出之事實 ，應為真實及完全之陳述。」即當事人對事實及法律上之 訴訟關係，有完全陳述之義務，此就行政訴訟在人民公權 利保障理念下，權利是否以及如何行使，自應委由權利人 自主決定，故有關訴訟程序之開始，訴訟標的之特定，訴 訟程序之終結等，自應賦與當事人即人民自主權，即人民 對於訴訟標的或訴訟中之訴之聲明有一定之處分權，從而 審判長於訴訟程序中行使闡明義務後，若原告即處分權人 仍堅持己見，參照上開說明，本院即已盡闡明義務。查本 件經闡明原告備位之訴主張兩造間聘任關係期間即98 年1 月1 日起至99年12月31日，兩造間並無聘書及聘約，被告 是否仍提出本件備位聲明第１項之確認之訴，原告幾經考 慮後，仍主張不變動其訴之聲明，因此，參照上開說明， 本院基於尊重當事人之處分權如前述，本院仍就原告備位 聲明主張確認之訴之範圍審認，並敘明理由，亦予敘明。二、事實概要：原告原係被告臺北市立美術館聘任之解說員，因 不服被告以民國（下同）97年12月18日北市美人字第097304 48203 號函通知原告聘約期滿，經被告聘審會議通過自98年 1 月1 日起不再予以續聘；及被告97年12月北市美人字第09
730448100 號年功加俸通知書，核布其97年年終考核考列丙 等50分，經申請複核（應為申訴），嗣不服被告98年2 月13 日北市美人字第09830033400 號函之函復，提起復審，嗣於 同年3 月10日補正再申訴書改提再申訴，經再申訴決定駁回 ，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：
（一）按行政程序法第135 條、司法院釋字第348 號解釋意旨， 是以，行政契約之締結、變更或修改，需締約人雙方共同 為之，且須意思表示一致，方能生效，契約之內容才為締 約雙方權利義務之依據；因此，如行政命令得以拘束人民 ，完全係因契約主體同意將該行政命令作為行政契約之一 部分之故，反之，如契約主體未同意以行政命令作為行政 契約之一部分，契約之一方自不得以該行政命令拘束他方 。
（二）本件被告未遵守兩造契約約定內容，逕對原告不予續聘， 顯已違反兩造約定。
１、查被告據以考核原告並不予續聘之依據乃台北市立美術館 聘任人員年度考核要點，惟查原告97年間與被告之聘約期 間，係自96年1 月1 日起至97年12月31日止，然該規定係 於97年10月7 日公布，且為被告單方訂定，並非兩造契約 內容，揆諸前揭（一）說明，被告自不得以該作業規定拘 束原告。
２、再以兩造契約內容觀之，難認被告不予續聘之處分合法： ⑴依被告95年12月31日發與原告聘書約定內容觀之，該聘 約為原原告受聘於被告知主要依據，兩造之權利義務， 自應悉依聘約之內容，而該聘約第6 點內容明文規定， 差假勤惰、工作績效及學術研究成果列為續聘之依據， 基此，被告決定是否續聘原告，自應依該條約定之項目 作為依據。
⑵經查，原告於96年至97年期間，若無必要，鮮少請假， 工作上，原告已於被告處服務16年以上，表現向來亦屬 良好，均勉力完成工作，甚至97年9 月28日強烈颱風襲 台，原告該日仍不畏風雨前往被告處值班。此外，原告 因被告曾於館內展覽藝術家朱為白之作品，乃以朱為白 為研究對象，於臺北教育大學完成研究所之碩士學術論 文「朱為白藝術之研究」。是如依兩造96及97年期間之 契約內容考核依據，原告之事實上之表現實屬良好，被 告自應對原告為續聘之處分。
⑶至被告以原告未參加被告97年12月8 日舉行之考試，被 告遂將原告此次考試成績以零分計算，亦即學識及才能
為零分，並將原告之年終考核評為丙等。惟查，97年11 月6 日原告轉往新光醫院神經內科接受進一步腦波檢查 時，醫生診斷原告之腦神經平衡功能嚴重受損，此時距 97年9 月30日發生車禍之時間已逾一個月，此時原告之 右手及右腳神經已無感覺且無法施力，僅能沿牆壁牽扶 行走或以柺杖緩慢行走，故醫生建議不宜出門，該日醫 囑：「目前仍持續有頭暈、四肢無力之症狀，建議多休 息一個月，並持續門診治療。」97年12月4 日原告回診 時，醫囑仍以：「病人持續頭暈無力，行走不便，建議 多休息一個月。」故原告遂再向被告請假，自同年月5 日至次年1 月4 日，為被告僅准原告公傷病假至97年12 月31日，且被告堅持同年月8 日原告應參加被告舉辦之 考試，故亦不准原告該日之請假。惟事實上，甚至原告 97年12月25日回診時，醫囑仍稱：「病人因車禍頭部外 傷，持續頭暈頭痛，四肢無力，十二月初評時仍有注意 力不集中，精神不濟與頭暈現象，不適於壓力與腦力負 荷」等語，則原告怎可能於97年12月8 日參加被告之考 試？被告之要求實強人所難。況依兩造契約之約定，被 告決定是否續聘原告，應係依「差假勤惰、工作績效及 學術研究成果」等項目為決定標準，而根本不包括原告 必須參加被告舉辦之考試，是被告自不得以此對原告為 不續聘之處分。
３、又原告最後受聘於被告之期間為96年1 月1 日起至97年12 月31日止，參當時有效且為97年12月8 日修正前之台北市 立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點內容，其中第19條 規定：「本館聘任人員除有下列情事之一外，不得解聘或 不續聘：㈠具前條所列各款情事之一者；㈡工作部力或不 能勝任工作有具體事實，或違反聘約情節重大者；㈢因重 大事故經處管機管核准者。」其中該條第一款得以解聘或 不續聘之情事，規定於同作業要點第18條。此規定內容嗣 後於97年12月8 日新條文即台北市立美術館聘任人員聘任 與改聘作業規定修正公告時遭刪除，惟仍屬兩造於96年初 契約內容之一部份。是以凡受聘於被告之聘任人員，除遇 有該作業要點第18條所規定之情形外，被告均不得對聘任 期間屆滿之聘任人員為不予續聘之處分。查本件原告於聘 期96年1 月1 日至97年12月31日間並未發生該作業要點所 列各款情事，依兩造約定，被告自應原告續聘；易言之， 被告對原告不予續聘之依據台北市立美術館聘任人員年度 考核要點及最後所持理由或評分之標準，本不在兩造契約 之範圍內，被告竟以之作為不予續聘之依據，自有顯然之
違誤。
（三）被告應給付原告97年年終工作獎金新台幣（下同）84,420 元。
１、本件原告雖遭被告評擬分數不滿70分，其主要原因僅為原 告未於97年12月8 日前往參加考試，故被告以零分計算原 告之成績。惟查原告未能於當日到考，主要係因為身體狀 況不能也不適合赴考，有新光醫院之診斷證明書可稽，被 告亦明白此事，才會准原告在考試以前及以後請假，唯獨 不准97年12月8 日之請假。因此，原告年終考績丙等完全 係因請工傷假而來，此其一；又該年度考核要點係於97年 10月修正公布，自無可拘束原告，亦已如前述，此其二； 另所謂考績係指被考核之人過去一年之工作績效，怎可以 考試代之，故被告以該考試零分作為不發給原告年終工作 獎金之理由，實難認有理，被告自應依96年軍公教人員年 終工作獎金（慰問金）發給注意事項第7 點之規定，給付 原告以月薪一點五倍計算之年終工作獎金84,420元（ (56,910-630)x1.5=84,420）。 ２、又原告如或98年1 月1 日至99年12月31日之續聘，二年間 之每月薪資，如依97年之標準為56,280元（56,910-630= 56,280）。
（四）被告對原告做成不予續聘係屬行政處分，保訓會所做成之 再申訴決定則係訴願決定，原告自得適用最高行政法院決 議之法理，提起本件撤銷訴訟。
１、本件被告以97年12月18日北市美人字第09730448203 號函 對原告為不予續聘之處分，並在被告機關人員誤導下，誤 提起復核及再申訴，並分別經被告及公務人員保障暨培訓 委員會駁回，是本件原行政處分為被告97年12月18日北市 美人字第09730448203號函。
２、該被告對原告作成不予續聘之決定，如依最高行政法院98 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決意要旨之法理，應 係依行政處分。蓋按教育人員任用條例第2 條及第22條第 1 項規定內容，足以證明原告在聘任關係上之法律關係上 之法律地位應與教師相當，而依上開決議既採認公立學校 教師經該校教評會依法定組織及程序決議通過之解聘或不 續聘之性質應為行政處分，亦可見本件被告對原告作成之 不予續聘亦為一行政處分。
３、依被告最後一次聘任原告(95 年12月31日) 時之兩造之聘 任契約所載，聘期為96年1 月1 日至97年12月31日，而兩 造簽約當時有效之規定乃已廢止之「台北市立美術館聘任 人員聘任與改聘作業要點」，而非被告所援引之「台北市
立美術館聘任人員年度考核要點」。按該要點第19條及第 18條之規定觀之，本件原告顯然屬前揭最高行政法院98年 度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議所述之情形，自得 提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟以為救濟。
４、原告因受被告之誤導，誤提起複核及再申訴，依行政程序 法第99條第2 項之規定，原告提起複核、再申訴之救濟應 視為自始向有管轄權之譏關聲明不服，而保訓會所為之再 申訴決定既已就被告行政處分是否違法、不當為實質認定 ，應視為訴願。
（五）原告係被告依教育人員任用條例及社會教育法等規定聘任 之解說員，兩造間成立公法上契約，雙方之權利義務應依 契約之約定。
１、按教育人員任用條例第2 條、第22條第1 項、第29條及同 法施行細則第4 條第1 項、社會教育法第5 條第4 款、第 10條之規定可知，為落實憲法上所要求之社會教育任務， 並執行中央加強文化建設政策，臺北市政府乃於72年間設 立台北市立美術館即被告，基此，被告係屬社會教育法第 5 條第4 款所示之社會教育機構。因此，自79年起，被告 即依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第5 條約僱原告 ，並逾81年1 月3 日起依教育人員任用條例等規定聘任原 告為其解說員，乃分別有被告85年北市美人服字第86號及 93年4 月5 日北市美人服字第93001 號服務證明書，以及 被告81年4 月(81)北市美人聘字第35號、81年7 月(81)北 市美人聘字第19號聘書可稽，是原告自屬教育人員任用條 例第2 條明定之社會教育機構專業人員及教育人員。 ２、又原告經被告最後一次聘任，係於95年12月31日，聘期為 96年1 月1 日至97年12月31日。因此被告最後一次聘任原 告時之依據，除前述之教育人員任用條例及社會教育法外 ，尚有90年4 月19日修正公布之「台北市立美術館聘任人 員遴聘要點」以及已廢止之「台北市立美術館聘任人員聘 任與改聘作業要點」。換言之，兩造原係成立行政契約， 業如前所述，而被告最後一次聘書第8 點明文規定：「其 他未盡事宜，依現行有關法令辦理。」即明定雙方其餘權 利義務應依當時有效之法令做為契約內容之一部分。因此 ，此等法令得規範兩造係因以成為兩造契約內容之一部分 ，乃基於兩造之約定而來。被告之原處分即97年12月18日 北市美人字第09730448203 號函雖援引台北市立美術館聘 任人員年度考核要點為據，惟查，該要點係於97年10月7 日訂定公布，並於98年1 月12日修正，依前所述，兩造成 立行政契約，權利義務本應以契約條款加以約定，契約之
一造尚無有得以單方之意思拘束他造之理，則被告所援引 之台北市立美術館聘任人員年度考核要點內容自不得作為 拘束原告之依據。
（六）程序事項之說明：
１、按行政訴訟法第4 條第1 項、第6 條第1 項、第3 項之規 定，本件原告提起確認之訴，係以備位聲明為之，如本院 認先位聲明撤銷之訴部分無理由時，方審理備位聲明，自 與確認訴訟之補充性原則無違。
２、又被告最後一次聘任原告之期間為96年1 月1 日至97年12 月31日，是本件原告係依96年軍公教人員工作獎金( 慰問 金) 發給注意事項第7 點規定主張被告應給付原告97年之 年終工作獎金84,420元，業如前所述。次按行政訴訟法第 8 條規定，若公法上契約存在時，即得提起給付訴訟。本 件原告原即係主張兩造之聘任關係於97年12月31日之後仍 然存在，基此，原告自得依約向被告主張聘任期間之薪資 。
３、再按行政訴訟法第7 條之規定，得提出合併請求者，包括 撤銷及確認訴訟在內，是以，原告得合併請求應得之薪資 報酬。
（七）查被告對原告之不予續聘，被告主要係以台北市立美術館 聘任人員年度考核要點規定，原告原應於97年11月間接受 被告之年終服務績效評鑑暨考核，卻因原告公傷假而未參 加由被告所舉行之學識才能考試及補考，而原告已經主治 醫師診斷並非不能參加考試卻仍拒絕考試，故被告以零分 計算該考試分數，致原告之年終考核評核為丙等。惟查： １、被告所提出之台北市立美術館聘任人員年度考核要點第4 點，係於97年10月7 日所頒，並於同年12月26日修正。然 被告最後一次聘任原告當時有效之規定乃為已廢止之「台 北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」，而非被告 所援引之「台北市立美術館聘任人員年度考核要點」，以 如前所述，故被告自不得逕以原告未參加被告舉行之考試 ，即以零分計算原告之考試分數，並評核原告之年終考核 為丙等。
２、至被告所提出之有關原告公傷假訪視醫師情形固記載：「 原則上從車禍發生，然後休養到97年12月5 日，應該可以 視情形參加貴館之考試，如果林小姐再來門診，會從正面 的角度去勸病人不要逃避貴館的考試。」等語。然查該主 治醫師已稱「視情況」勸原告參加考試，即只仍須依考試 舉辦時原告之身體情況判斷有無可能參加考試，而事實上 ，原告事後回診時，主治醫師係認為原告尚無能力參加考
試，從未勸說原告參加被告之考試，並分別於同年12月4 日及25日醫囑記載「病人持續頭暈無力，行動不便，建議 多休息一個月」、「病人因車禍頭部外傷，持續頭暈頭痛 ，四肢無力，十二月初評時仍有注意力不集中，精神不濟 與頭暈現象，不適於壓力與腦力負荷」。姑無論97年11月 26日原告之主治醫師是否係基於被告壓力而作成前述之訪 視內容，如依該主治醫師伺候再次為原告診斷時之情形， 原告顯然暫時無法參加被告舉行之考試，並非原告故意不 參加考試。是以本件被告考核原告為丙等，現係基於錯誤 之事實，尚難稱為適法。
３、被告應說明不予續聘原告之依據及理由。兩造原係成立行 政契約，被告最後一次聘任原告之任期為96年1 月1 日至 97年12月31日，且兩造簽約當時有效之規定為現已廢止之 「台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」，故若 被告不予續聘原告，自應說明其所依據之條文及理由，否 則尚難認為有理。
（八）按行政訴訟第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他 財產上給付，其訴訟法上之意義應包括客觀訴之合併及合 併請求在內(最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席 會議內容參照)。本件原告先位及備位訴之聲明第2項有關 「被告應自98年1月1日起至99年12月31日止按月給付原告 56,280元」，應為附帶請求之性質；至先位及備位訴之聲 明第3項關於「被告應給付原告84,420原，及起訴狀繕本 送達翌日起按年息百分之五計算之利息」部分，則為合併 請求之性質，爰依行政訴訟法第115條準用民事訴訟法合 併提起，均一併秉明。
（九）綜上所述，被告應於98年1月1日起續聘原告，但被告故意 以非兩造契約範圍97年10月7日公布之「台北市立美術館 聘任人員年度考核要點」為依據，卻未適用兩造簽約時即 修正前之「台北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點 」規定及兩造聘約之約定，乃對原告作成不予續聘之處分 ，又不發給原告97年度年終工作獎金及其後之薪資，均難 認合法有理，原告依法提起行政訴訟，並求為判決，先位 聲明：１、撤銷再申訴決定書、被告98年2月13日北市美 人字第09830033400號函及97年12月18日北市美人字第097 30448203號函。２、被告應自98年1月1日起至99年12月31 日止按月給付原告56,280元。３、被告應給付原告84,420 元，及起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息 。４、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：１、確認兩造間 聘任關係自98年1月1日起至99年12月31日止存在。２、被
告應自98年1月1日起至99年12月31日止按月給付原告56, 280元。３、被告應給付原告84,420元，及起訴狀繕本送 達翌日起按年息百分之五計算之利息。４、訴訟費用由被 告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）就原告之先位聲明請求確認雙方聘雇法律關係存在，原告 主張並無法律之依據，斷無公法上身分請求權： １、查，原告係被告依臺北市立美術館組織規程第4 條、第8 條訂定之臺北市立美術館編制表及遴聘要點之規定，報請 臺北市政府文化局核准聘任之解說員，而被告聘任人員係 以達成推廣美術公法上之目的，是被告與原告之聘任關係 ，核屬行政契約之關係，殆無疑義；又兩造契約內容「聘 期係96年1 月1 日起至97年12月31日屆滿」，依據行政程 序法第149 條規定，乃係屬準用民法定期僱傭關係之契約 類型，職此，本件兩造間之聘任行政契約，其僱傭法律關 係於期限屆滿時消滅，且被告有視原告之工作績效決定是 否續聘之權利，灼然甚明。原告經被告於97年度評鑑成績 考列丙等而不予續聘，兩造間聘任契約關係即已於97年12 月31日聘期屆滿後消滅，而依契約之內容被告亦無聘用之 義務，兩造間已然不存在任何聘任契約之法律關係。有最 高行政法院99年度判字第72 5號判決可資參考。 ２、衡諸上情，原告係基於締約自由而與被告欣然成立公法上 之聘任契約，與行政機關基於意思優越之地位，以單方行 為形成之情形炯異，更無任何締約地位上不對等之情形， 質言之，原告基於自由意志成立契約之時，已然可合理預 見聘期屆滿，被告並無續聘之義務，現原告執意被告須續 聘被告，容有未洽。
３、是以，原告經被告於97年度評鑑成績考列丙等而不予續聘 ，兩造間聘任契約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消 滅，而依契約之內容被告亦無聘用之義務，兩造間已然不 存在任何聘任契約之法律關係，揆諸前開最高行政法院實 務見解以觀，原告始無公法上請求權，欠缺提起給付訴訟 之訴訟權能。顯見本件原告之請求，於法無據，爰請本院 應予駁回之。
（二）就原告備位聲明請求撤銷被告97年12月18日北市美人字第 09730448203 號函、被告98年2 月13日北市美人字第0983 0039400 號函、再申訴決定書之聲明，原告所請求之撤銷 之訴不合法律起訴程式亦無從補正，依法自應裁定駁回之 ：
１、按公務人員保障法第72條第1 項所明定，可知當事人對於
復審程序不服者，得向司法機關請求救濟，得提起行政訴 訟；然而申訴與再申訴程序卻無此規定。且依公務人員保 障法第84條規定，申訴、再申訴多有準用復審程序之處， 然而卻不準用該法第72條，可見公務人員保障法已就復審 與申訴是否能提起行政訴訟已有清楚之不同規定，復審程 序可提行政訴訟，而申訴、再申訴程序則否。
２、查，依公務人員保障法第77條就工作條件、管理措施所為 之決定經再申訴決定確定後其救濟程序業已完成，不可再 提司法救濟程序乃法所明定。然原告並無經訴願程序，而 向本院提起撤銷之訴，與撤銷之訴須先經訴願前置程序， 始為合備起訴要件未有合致。顯見本件原告之請求，於法 未有合致。此有最高行政法院62年裁字第41號判例、94年 度裁字第462 號裁定、本院98年度訴字第828 號裁定、高 雄高等行政法院96年度訴字第707 號判決、本院98年度訴 字第1489號裁定、最高行政法院98年度裁字第3127號裁定 等諸多判決及裁定足參。
３、被告與原告之聘任關係，核屬行政契約關係，兩造間聘任 契約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消滅，系爭被告 97年12月18日北市美人字第09730448203 號函不予續聘函 僅係通知而並非行政處分，依前開實務見解系爭不予續聘 函不得作為提起撤銷訴訟之標的，職是，原告提起撤銷訴 訟，自有起訴不備其他要件之違法，無進行爭訟而為實質 審查之實益，自非合法，應依行政訴訟法第107 條第1項 第10款後段之規定予駁回。
（三）就原告備位聲明請求撤銷被告97年12月18日北市美人字第 09730448203 號函、被告98年2 月13日北市美人字第0983 0039400 號函、再申訴決定書之聲明，所請求之撤銷訴訟 欠缺訴訟權能更欠缺訴之利益，自應判決駁回： １、依行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起撤銷訴訟者，以主 張其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政處分而受 損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」 ，其提起訴訟始能謂適格。
２、查被告與原告之定期聘任關係依聘約之約定，業已於97年 12月31日屆滿而告消滅，被告並無續聘原告之義務，則退 步言縱使認為系爭不予續聘函係行政處分( 僅假設) ，其 撤銷後被告不當然須續聘原告，原告並無訴之利益亦無公 法上請求權，足證原告欠缺提起撤銷訴訟之訴訟權能及訴 之利益，系爭撤銷之訴顯無理由應予判決駁回。（四）經查，被告97年12月18日北市美人字第09730448203 號函 不予續聘部分，業經公務人員保障暨培訓委員會以再申訴
決定確定在案，職此，本件原告訴之聲明中請求撤銷「關 於97年97年12月18日北市美人字第09730448203 號通知不 予續聘函……」部分，當屬請求對同一案件為重複審理與 裁判，致當事人疲於應訴並影響法之安定性，顯然違行政 訴訟法第115 條準用民事訴訟法第253 條中之一事不再理 原則之規定，爰請本院應依行政訴訟法第107 條第3 項之 規定，以判決駁回之，以符法紀。
（五）緣原告於99年11月23日準備程序中當庭庭呈行政訴之變更 暨準備( 二) 狀，主張變更先備位訴之聲明，就此被告表 示不同意，茲析如下：
１、依行政訴訟法第111 條第1 項及第3 項之規定，原則上於 訴狀送達後，非經被告同意，原告不得將原訴變更或追加 他訴，倘無害於被告防禦權行使下，始例外得為原訴變更 或追加他訴。
２、查原告於99年9 月3 日之行政準備理由( 一) 暨追加起訴 狀，先位聲明主張確認雙方聘僱法律關係存在；備位聲明 主張撤銷訴訟。惟於99年11月22日行政訴之變更暨準備( 二) 狀復將先位聲明變更為撤銷訴訟合併課予義務或給付 之訴；備位聲明變更為確認訴訟合併課予義務或給付之訴 。姑不論原告所提之訴於程序上得否合併起訴？請求依據 為何？是否業經訴願前置程序？等等諸多問題原告均無法 詳加說明外，況且，原告一再變更訴之聲明不啻是嚴重妨 礙被告攻擊防禦權並有害於訴訟之終結，被告恕難同意原 訴變更或追加他訴。
（六）退步言，原告所提訴之聲明毫無章法可言且均不合法，依 法自應裁定駁回，分述如下：
１、姑不論原告將所有行政訴訟類型混淆後一併提出，嚴重妨 礙被告攻擊防禦權外，原告所提撤銷之訴亦不合法。蓋被 告與原告之聘任關係，核屬行政契約關係，兩造間聘任契 約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消滅，系爭被告97 年12月18日北市美人字第09730448203 號不予續聘函僅係 意思通知而並非行政處分，依最高行政法院62年裁字第41 號判例之意旨，系爭不予續聘函不得作為提起撤銷訴訟之 標的，職是，原告提起撤銷訴訟，自有起訴不備其他要件 之違法，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段之規 定予駁回。
２、原告所提確認之訴欠缺確認利益係不合法且有違一事不再 理原則：
⑴兩造間聘任契約關係即已於97年12月31日聘期屆滿後消 滅，被告並無續聘原告之義務，則原告所提確認訴訟斷
無公法上身分請求權，欠缺確認利益而不得提起確認訴 訟。
⑵原告對於系爭不予續聘函業經提起複核及再申訴程序， 經再申訴決定確定後其救濟程序業已完成，依公務人員 保障法第77條之規定，原告不得再提司法救濟程序，否 則即有違一事不再理原則。
３、原告所提給付之訴或課予義務之訴，均未提出請求之依據 ，顯然於法無據，自非合法乃灼然甚明，職是，原告所提 訴之聲明皆於法未合，爰請本院予以駁回。
（七）兩造間之聘任關係，核屬行政契約殆無疑義： １、查兩造間聘任依據為地方制度法第1 條第1 項、第18條第 1 款、第25條之規定，是台北市政府自有權利依地方制度 法上開規定制定發布臺北市政府文化局組織規程、臺北市 立美術館組織規程，合先敘明。
２、本案原告係被告依臺北市立美術館組織規程第四條、第八 條訂定之臺北市立美術館編制表及遴聘要點之規定，報請 臺北市政府文化局核准聘任之解說員，而被告聘任人員係 以達成推廣美術公法上之目的，原告基於締約自由而與被 告欣然成立公法上之聘任契約，與行政機關基於意思優越 之地位，以單方行為形成之情形炯異，更無任何締約地位 上不對等之情形，質言之，被告與原告之聘任關係核屬行 政契約，殆無疑義。
（八）被告所為不予續聘之決定，乃為行使終止聘約之權利，於 法並無不合：
１、原告持已刪除之作業要點主張被告應予續聘，顯係混淆視 聽，核無可採：
⑴查兩造間聘任契約聘期自96年1 月1 日至97年12月31日 止，於聘任期間應適用95年8 月15日修正公告之「臺北 市立美術館聘任人員聘任與改聘作業規定」，而顯非原 告於行政訴之變更暨準備( 二) 狀所載，應適用業經刪 除之「臺北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業要點」 ，則原告竟持已刪除之作業要點主張其權利，顯係企圖 混淆視聽，核不足採。
⑵且查，本案兩造聘任期間所應適用之臺北市立美術館聘 任人員聘任與改聘作業規定並無類似舊法台北市立美術 館聘任人員聘任與改聘作業要點第19點之規定，是原告 持已刪除之作業要點第19點主張伊並無構成得解聘或不 予續聘之事由，故被告應予續聘云云，顯不足採信。 ⑶末查，依臺北市立美術館聘任人員聘任與改聘作業規定 第6 條及第13條之規定，「聘審會就具改聘資格者之學
歷、年資、年度考核、獎懲、工作績效、研究績效、綜 合考評等標準( 詳如服務績效評分標準表) 評定分數， 必要時得舉行面試或測驗」、「本規定未規定事項，適 用其他相關法令之規定」，質言之，臺北市立美術館聘 任人員年度考核要點既已詳定考評標準自應優先適用， 是以聘審會依系爭考核要點第五條( 四) 點年度考核不 滿七十分( 丙等) 之規定，決定不予續聘原告，於法並 無不合。
２、本案適用97年10月7 日所頒布之臺北市立美術館聘任人員 年度考核要點：
⑴兩造間之聘任關係，核屬行政契約殆無疑義，倘聘期存 續中行政機關變更或增加內部管理措施，於公告或通知 他造後，他造已知悉並未為反對，則視為同意受該內部 管理措施之規範。
⑵本案被告於97年10月7 日頒布「臺北市立美術館聘任人 員年度考核要點」( 以下簡稱系爭考核要點) ，惟原告 因車禍請公傷假期間電子信箱爆滿無法投遞，以致被告 無法即時通知，然而被告已於97年11月11日發北美總字 第09730398000 號函告知原告若未參加考試視同放棄， 且該函業經送達並由原告所簽收，是以，原告已知悉系 爭考核要點視為同意受該考核要點之規範，原告辯稱不 得爰用臺北市立美術館聘任人員年度考核要點云云顯不 足採信。
⑶再者，系爭考核要點乃機關內部管理措施，被告為行政 機關本有權訂立並據以決定實行期間，故該考核要點之 法律性質至多僅屬不真正溯及既往，原告仍應受系爭考 核要點之拘束。
３、原告顯有違反聘約之約定，被告有權不予續聘： ⑴按「受聘人於任職期間，應無條件接受館方所指派之任 何工作暨參加一切集會及各種有關會議，不得推諉。」 此乃(96)北市美人聘字第96022 號本案聘書第三條約定 所定有明文。
⑵查原告於擔任解說員因工作績效不彰，又不接受年度考 評，致對推廣組解說工作造成極大困擾，經協調後分派 總務組工作，復因總務組為業務需要而調整工作職務時 ，原告雖同意接任新工作，惟與交接人員辦理交接時， 即藉故其他理由而延誤辦理交接，職是，原告藉故延誤 辦理交接之行為已嚴重違反聘約第三條約定，被告有權 不予續聘。
（九）原告主張伊乃依教育人員任用條例聘任之解說員，法律地
位應與教師相當，自得適用最高行政法院98年度7 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議要旨云云，洵屬誤解，核不足 採：
１、本案原告係被告依臺北市立美術館組織規程第4 條、第8 條訂定之臺北市立美術館編制表及遴聘要點之規定，報請 臺北市政府文化局核准聘任之解說員，如同前述，依台北 市立美術館聘任人員遴聘要點第7 條之規定，被告聘任原 告僅敘薪等比照教育人員有關之規定辦理，並未規定聘用 之行政契約期間比照教育人員任用條例，則原告主張伊乃 依教育人員任用條例聘任之解說員云云，實顯有誤會。 ２、按司法院釋字第308 號解釋意旨，查公立學校之教師並非 公務員服務法24條所稱之公務員，且公務員保障法並不適 用於教師，故特設教師法之申訴制度為其救濟保障制度， 實與一般公務人員保障有別，況原告僅係依教育人員條例 關於資格、敘薪之規定為被告依法聘任之聘任人員，依其 美術館專業人員工作性質實無影響學術自由之發展與學生 受教育基本權利之可能，詳究原告之工作內容皆屬行政庶 務工作與教師工作具備極富公益性色彩性質情形炯異，故 原告主張與教師之地位相當，非但與事實不符其法理依據 亦有違誤，核不足採，本案自無適用最高行政法院98年度