臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第51號
上 訴 人 陳盈彰
訴訟代理人 許芳瑞律師
上 訴 人 陳建名
訴訟代理人 李宏文律師
上 訴 人 陳建全
參 加 人 陳姿妙
上二人共同
訴訟代理人 李昌明律師
上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國104
年3 月31日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第21號第一審判決
提起上訴，本院於106 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠兩造共有如原判決附表編號9 至15所示土地之分割方法（包含金錢補償）部分；㈡駁回陳盈彰後開第三項之請求及該部分假執行之聲請，㈢命陳建名給付超過新臺幣肆佰貳拾萬玖仟陸佰肆拾肆元自民國一百零一年十二月三十日起，及新臺幣肆拾伍萬參仟零伍拾捌元自民國一百零三年二月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行宣告並訴訟費用負擔（確定部分除外）之裁判均廢棄。上開廢棄㈠部分：⒈兩造共有如原判決附表編號9 至15所示土地之分割方法：如原判決附圖四所示編號A 部分土地（面積二百五十二平方公尺），分歸陳建全所有；附圖四所示編號B 部分土地（面積二百二十三平方公尺），分歸陳盈彰所有；附圖四所示編號C 部分土地（面積二百五十二平方公尺），分歸陳建名所有。⒉金錢補償方法：陳建全應給付陳建名新臺幣貳佰貳拾玖萬捌仟肆佰肆拾捌元，陳盈彰應給付陳建名新臺幣貳佰參拾參萬參仟壹佰零肆元。
上開廢棄㈡部分，陳建名應再給付陳盈彰新臺幣壹佰柒拾玖萬貳仟柒佰玖拾壹元，及自民國一百零一年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈢部分，陳盈彰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳盈彰及陳建名其餘上訴均駁回。
第一、二審（確定部分除外）訴訟費用由上訴人陳盈彰負擔百分之三十、被上訴人陳建名負擔百分之六十六，上訴人陳建全負擔百分之四。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第三項於陳盈彰以新臺幣陸拾萬元為陳建名供擔保後，得為假執行，但陳建名如以新臺幣壹佰柒拾玖萬貳仟柒佰玖拾壹元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人陳盈彰主張：
㈠兩造共有如原判決附表（下稱附表）編號1 至18所示房地（ 應有部分比例各如附表所示），兩造就上開房地並無因使用 目的或協議不得分割之情事，惟因分割方法不能達成協議， 爰依民法第823 條、824 條規定，請求裁判分割之。並聲明 ：⑴陳盈彰與被上訴人陳建名共有如附表編號1 至5 所示土 地准予合併分割，如原判決附圖一（下稱附圖一）編號429- 1 （B ）、430 土地，面積共計1073.02 ㎡，分歸陳盈彰所 有；附圖一編號425-1 、428 、429 、429-1 （A ）土地， 面積1073.01 ㎡分歸陳建名所有；⑵陳盈彰與陳建名共有如 附表編號8 所示土地，如附圖一編號454 （B ）土地，面積 664.68㎡分歸陳盈彰所有；附圖一編號454 （A ）土地，面 積664.68㎡分歸陳建名所有；⑶陳盈彰與陳建名、被上訴人 陳建全共有如附表編號9 至15所示土地准予合併分割，如原 判決附圖四（下稱附圖四）編號B 部分土地，面積共計223 ㎡，分歸陳盈彰所有，陳盈彰願補償陳建名2,333,104 元； 附圖四編號C 部分土地，面積共計252 ㎡分歸陳建名所有； 附圖四編號A 部分土地，面積共計252 ㎡分歸陳建全所有； ⑷陳盈彰與陳建名共有如附表編號17、18所示建物合併分割 ，如原判決附圖五（下稱附圖五）編號（1)即附表編號18所 示建物分歸陳盈彰所有，如附圖五編號（2)即附表編號17所 示建物分歸陳建名所有（附表編號6 、7 、16所示土地及房 屋分割共有物之訴部分已經確定，不在本院審理範圍，茲不 贅論）。
㈡陳盈彰於民國93年間，將如附表編號2 至6 所示土地委託被 上訴人陳建名出租予訴外人劉坤福興建御宿汽車旅館（即門 牌號碼高雄市○○區○○路000 號）使用，約定租賃期間自 93年12月1 日起至105 年11月30日止，第一、二年租金每月 新臺幣（下同）219,405 元，後續每期調漲3 ％（以兩年為 一期），並由劉坤福自每期需支付之租金中先行扣除10％代 為繳納租賃稅，詎陳建名收受租金後，並未交付陳盈彰依應 有部分比例計算所應得之租金，自94年8 月1 日起至103 年 2 月28日止，累計短付陳盈彰6,258,508 元（計算方式詳原 審卷二第243 頁）；陳盈彰尚委託陳建名出租附表編號7 所 示土地及其上建物即附表編號16房屋予訴外人吳懋典經營鞋 子大王，惟陳建名同亦未交付陳盈彰自94年4 月1 日起至10 3 年2 月28日止，共計3,006,100 元之租金（計算方式詳原 審卷二第242 頁、卷三第108 頁）。為此，爰依民法第541 條、第179 條規定，請求陳建名給付未付租金共計9,264,60 8 元等語。並聲明：⑴陳建名應給付陳盈彰9,264,608 元，
及其中6,973,043 元自101 年12月30日起、其餘2,291,565 元自103 年2 月25日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之 利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人陳建名則以：
㈠伊同意分割如附表編號1 至8 所示土地，並以抽籤方式決定 分配位置，就各自分得之部分亦無須找補；然附表編號9 至 15所示土地及編號17、18所示房屋，分割後應由伊取得如原 判決附圖三（下稱附圖三）編號C 部分所示土地，及附圖五 編號⑴即附表編號18號房屋，陳盈彰則取得如附圖三編號A 所示土地，及附圖五編號⑵即附表編號17所示房屋。 ㈡兩造為兄弟，平時共同經營種籽事業，並管理共同繼承之土 地，且由長子即陳盈彰管理家中所有財產，故伊與陳建全在 99年4 月前，個人名下之銀行存摺及印章均交由陳盈彰保管 ，帳戶資金亦由陳盈彰統一運用，伊與陳盈彰間並無委任關 係存在，而兩造曾於99年4 月5 日協商繼承問題，並就財產 結算分配後，陳盈彰乃交還伊之存摺及印章，同意日後租金 收入均由伊收取，種籽事業收入則仍由陳盈彰管理，是陳盈 彰自無權請求伊給付租金。況陳盈彰亦有兌領劉坤福所交付 之95年9 月1 日至96年8 月1 日、每月197,464 元；96年11 月至97年8 月1 日、每月203,388 元；98年8 月1 日203,38 8 元之租金支票，及吳懋典所交付93年1 月至94年3 月、每 月租金55,000元之租金支票，若認伊與陳盈彰間有委任關係 存在，伊自得以自己應有部分比例所應分得之租金額與陳盈 彰本件請求相互抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人陳建全以：附表編號18之房屋係伊從小成長之住處， 並為供奉祖先牌位所在，伊希望分配取得該房屋及其所坐落 之基地等語置辯。
四、原審判決：㈠陳盈彰與陳建名共有如附表編號1 至5 所示土 地准予合併分割，分割方法為：附表編號5 （即附圖一編號 430 ），及附圖一編號429-1 （B ）所示土地，面積1073.0 2 平方公尺，分歸陳盈彰所有；附表編號1 、2 、3 （即附 圖一編號425-1 、428 、429 ），及附圖一編號429-1 （A ）所示土地，面積1073.01 平方公尺歸陳建名所有。㈡陳盈 彰與陳建名共有如附表編號8 所示土地，分割如附圖一編號 454 （B ）所示土地，面積664.68平方公尺分歸陳盈彰所有 ；附圖一編號454 （A ）所示土地，面積664.68平方公尺， 分歸陳建名所有。㈢兩造共有如附表編號9 至15所示土地准 予合併分割，分割方法為如附圖三分割方案（甲）①案所示 即：如附圖三編號A 部分土地，面積242 公尺，分歸陳建全 所有；附圖三編號B 部分土地，面積243 公尺，分歸陳盈彰
所有；附圖三編號C 部分土地，面積242 公尺，分歸陳建名 所有。㈣陳盈彰應給付陳建名2,160,371 元；陳建全應給付 陳建名1,678,615 元。㈤陳盈彰與陳建名共有如附表編號17 、18所示房屋准予合併分割，分割方法為附表編號17所示房 屋（即附圖五編號( 2)），面積120.86平方公尺分歸陳建名 所有；附表編號18所示房屋（即附圖五編號（1)），面積12 3.01平方公尺，分歸陳盈彰所有。㈥陳建名應給付陳盈彰4, 662,702 元，及自101 年12月30日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。㈦陳盈彰其餘之訴駁回。兩造各就敗訴 部分聲明不服，提起上訴，陳盈彰上訴聲明：㈠原判決關於 駁回陳盈彰後開第二項之訴及假執行之聲請暨訴訟費用負擔 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳建名應再給付陳盈彰4,256, 674 元，及其中1,965,108 元自101 年12月30日起，另2,29 1,566 元自103 年2 月25日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（陳盈彰就其餘請 求陳建名給付租金敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。陳 建名答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。陳建名上訴聲明：㈠原判決關於：⑴准 予合併分割附表編號1 至5 所示土地及其分割方法，⑵附表 編號8 所示土地之分割方法，⑶附表編號17、18所示房屋之 分割方法，⑷命陳建名給付陳盈彰4,662,702 元本息之裁判 ，均廢棄。㈡上開廢棄⑴、⑵、⑷部分，陳盈彰在第一審之 訴均駁回。㈢上開廢棄⑶部分，附表編號17、18所示房屋， 分割方法為附表編號17所示房屋（面積120.86平方公尺）歸 陳盈彰所有；附表編號18所示房屋（面積123.01平方公尺） ，分歸陳建名所有。陳建全上訴聲明：㈠原判決關於兩造共 有如附表編號9 至15所示土地之分割方法（包含金錢補償） 部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈兩造共有如附表編號9 至15 所示土地之分割方法：如附圖三所示編號A 部分土地（面積 242 平方公尺），分歸陳盈彰所有；附圖三所示編號B 部分 土地（面積243 平方公尺），分歸陳建全所有；附圖三所示 編號C 部分土地（面積242 平方公尺），分歸陳建名所有。 ⒉陳建全應給付陳建名2,160,371 元，陳盈彰應給付陳建名 1,678,615 元。陳盈彰答辯聲明：上訴駁回（陳盈彰及陳建 名就附表編號6 、7 所示土地及編號16所示房屋之分割共有 物之訴部分均未據聲明不服而告確定）。
五、兩造不爭執事項如下：
㈠兩造登記共有如附表編號1 至18所示房地（應有部分比例登 記情形各如附表所示）。其中附表編號1 、2 、3 、8 等4 筆土地，因陳建全及參加人爭執其等應同列為該4 筆土地之
共有人，而提起另案訴訟請求塗銷該4 筆土地之繼承登記， 現由臺灣高雄少年及家事法院以104 年度重家訴字第12號（ 下稱另案）審理中（本院卷一第189 頁反面、卷二第8 頁） 。
㈡陳盈彰及陳建名同意如附表編號1 至5 、8 所示土地均以抽 籤方式分配位置，抽籤分配結果如下（原審卷一第127 、17 9 、180 頁、原審卷二第256 頁）：
⒈附表編號1 至5 所示土地合併分割：陳盈彰分配取得附表編 號5 ，及附圖一編號429-1 （B ）所示土地；陳建名分配取 得附表編號1 、2 、3 ，及附圖一編號429-1 （A ）所示土 地。
⒉附表編號8 所示土地：陳盈彰分配取得附圖一編號454 （B ）所示土地；陳建名分配取得附圖一編號454 （A ）所示土 地。
㈢陳盈彰與陳建名就附表編號17、18所示房屋如依附圖五方式 分割，不論為何一方案，陳盈彰同意陳建名均無須補償其分 配不足額之部分（原審卷二第257 、277 頁）。 ㈣附表編號7 、16所示房地由陳建名自93年1 月起出租予吳懋 典迄今。
㈤陳建名於93年11月17日與劉坤福就附表編號2 、3 、4 、5 、6 及高雄市○○區○○段00000 地號土地簽立租賃契約（ 原審卷一第166 至169 頁，下稱系爭租約），約定租賃期間 自93年12月1 日起至105 年11月30日止，第一、二年租金每 月219,40 5元，後續每期調漲3 ％（以兩年為一期），並由 劉坤福自每期需支付之租金中先行扣除10％代為繳納租賃稅 。
㈥劉坤福（御宿汽車旅館）之租金支票兌領情形（自94年9 月 1 日起至102 年7 月1 日）：陳盈彰兌現4,415,474 元（95 年9 月起96年8 月、96年11月起至97年7 月、98年8 月）， 陳建名兌現15,073,524元（94年9 月起至95年8 月、96年9 月起至96年10月、97年8 月至97年12月、98年1 月起至102 年7 月），以上明細詳見原審卷三第110 頁反面至111 頁。 ㈦吳懋典（鞋子大王）之租金支票兌現情形（自93年1 月起至 103 年4 月止）：陳盈彰兌領825,000 元（93年1 月起94年 3 月止，共15個月，每月55,000元）。陳建名兌領700,000 元（自102 年5 月起103 年2 月，每月70,000元，共10個月 ）。陳建全兌領5,645,000 元（自94年4 月起至102 年4 月 止，共92個月，每月租金55,000元至70,000元不等）。 ㈧98年9 月起至100 年7 月，共23個月之每月租金部分函查支 票兌領資料應為209,490 元，陳盈彰於原審卷三第110 至11
1 頁提出之附表誤載為203,388 元，原審因而誤算租金總額 1,507 萬3,524 元，應更正為1,521 萬3,870 元（本院卷二 第18頁反面）。
六、兩造爭執事項如下：
㈠附表編號1 至5 、8 、9 至15等筆土地、編號17至18房屋可 否分割及應如何分割為適當？
㈡陳盈彰依委任或不當得利法律關係請求陳建名給付租金，有 無理由？如有，則陳建名所為抵銷抗辯，有無理由？七、分割共有物部分：
㈠陳建名雖以：附表編號1 、2 、3 、8 等4 筆土地涉及共有 人應尚有參加人陳姿妙及陳建全，此部分已經另案審理中， 應俟另案訴訟終結後，再為審理，現不得逕為分割云云，然 為陳盈彰所否認。經查：
⒈按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民 事訴訟法第182 條第1 項所明定。惟所謂訴訟全部或一部之 裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之 法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟 是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟 程序即毋庸停止。次按提起分割共有物之訴，參與分割之當 事人，以共有人為限。請求分割之共有物，如為不動產，共 有人之應有部分各為若干，悉以土地登記簿登記者為準（最 高法院67年台上字第3131號判例）。而法院裁判分割共有物 ，性質上為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，應以 各共有人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參 與分割之當事人以全體共有人為限，共有人之應有部分以土 地登記簿上所記載者為準。是法院應依土地登記簿上記載各 共有人之應有部分裁判分割共有物。共有人或第三人縱對土 地登記簿上記載之共有人或應有部分有所爭執，而另以訴訟 處理，該訴訟之法律關係並非分割共有物訴訟所據之先決問 題（最高法院101 年度台抗字第224 號裁判要旨）。 ⒉附表編號1 、2 、3 、8 等4 筆土地業經辦理分割繼承登記 為陳盈彰及陳建名共有，應有部分各1/2 ，此有土地登記謄 本可稽（原審調卷第12頁正反面、13、15頁反面）。是依前 開說明，陳盈彰請求分割上開土地，自應以該等土地登記謄 本所記載之共有人即陳建名為準，陳建全及參加人縱對土地 登記謄本記載之共有人有所爭執，且以另案訴訟處理，惟另 案訴訟之法律關係並非本件分割共有物之先決問題，亦無停 止本件分割共有物訴訟程序之必要，本院業於105 年12月13 日以裁定駁回陳建名、陳建全及參加人停止本件訴訟程序之
聲請（本院卷二第66至67頁，該裁定經陳建名等三人不服抗 告最高法院審理中），是陳建名等三人仍聲請本院停止訴訟 程序云云，即無可採。
㈡陳建全以：附表編號9 至15所示土地之分割方法希望與陳建 名分配相鄰，即如附圖三所示編號A 部分土地（面積242 平 方公尺），分歸陳盈彰所有；附圖三所示編號B 部分土地（ 面積243 平方公尺），分歸陳建全所有；附圖三所示編號C 部分土地（面積242 平方公尺），分歸陳建名所有。補償方 法為：陳建全應給付陳建名2,160,371 元，陳盈彰應給付陳 建名1,678,615 元。陳建名又以：附表編號17至18房屋則應 由陳盈彰分得編號17房屋，陳建名分得編號18房屋。陳盈彰 抗辯應維持原審分割方法。
㈢茲分述兩造所爭執之上開房地可否分割及應如何分割為適當 如次：
⒈按分割共有物乃為消滅物之共有狀態，以利土地之融通及增 進經濟效益，是各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求 分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割 之期限者，不在此限。又共有人相同之數不動產，除法令另 有規定外，共有人得請求合併分割。共有人部分相同之相鄰 數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產 應有部分過半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併 分割。但法院認合併分割為不適當者，仍分別分割之。民法 第823 條第1 項、第824 條第5 項、第6 項分別定有明文。 ⑴查如附表編號1 至5 、8 、9 至15所示土地為兩造各依如附 表所示之應有部分比例所共有，有土地登記謄本在卷可稽（ 原審調卷第12頁至22頁）。上開土地均坐落高雄市區內，其 中編號2 、9 至15等筆土地之地目均為建（原審調卷第12頁 反面、16至22頁），編號1 、3 至5 、8 地目雖為旱（原審 調卷第12至14頁、第15頁反面），但土地使用分區或為第五 種商業區（編號1 、3 至5 ），或為第三種商業區（編號8 土地），此有高雄市政府都市發展局土地使用分區證明書可 稽（本院卷二第80頁）。足見上開土地依法令並無不能分割 之情事，兩造間亦無不予分割之特約，惟兩造無法協議分割 ；又編號1 至5 所示土地，及附表編號17、18所示房屋登記 為陳盈彰與陳建名共有；編號9 至15則為兩造所共有，是陳 盈彰請求各就編號1 至5 、9 至15所示土地，各自合併分割 ，並就編號8 所示土地，單獨分割，即屬有據，應予准許。 ⑵又附表編號17、18所示房屋均已辦理建物所有權第一次登記 （原審卷二第71頁），為獨立之不動產，上開房屋由陳盈彰 、陳建名共有，應有部分均各為2/3 （陳盈彰）、1/3 （陳
建名），是陳盈彰請求合併分割上開房屋，亦應准許。 ⒉次按分割共有物固不受分管契約之拘束，惟盡量依各共有人 使用現狀定分割方法，以維持現狀，減少共有人所受損害， 當不失為裁判分割斟酌之一種原則。再者，定共有物分割之 方法，固可由法院自由裁量，但仍應斟酌各共有人之意願、 共有物之性質、價格、分割前之使用狀態、經濟效用、分得 部分之利用價值及全體共有人之利益等有關情狀，定一適當 公平之方法以為分割。最高法院82年度台上字第1990號著有 判決要旨可資參照。經查：
⑴附表編號1 、8 所示土地為空地，附表編號2 至6 所示土地 則出租予劉坤福興建御宿汽車旅館使用，此經原審現場履勘 ，製有勘驗筆錄、照片等件附卷足稽（原審卷一第53至60頁 ）。而承租人劉坤福租地所興建之地上物，依約應於租期屆 滿或終止一個月內，無條件遷出並將地上物拆除乾淨後交還 土地，此觀租約第6 條約定即明（原審卷一第168 頁），是 附表編號2 至6 所示土地上之地上物既非陳盈彰及陳建名所 有，日後將由承租人自行拆除，因此於分割上開土地時，自 無庸考慮此地上物存廢之問題。又附表編號1 至5 、8 所示 土地均有面臨道路，僅登記為陳盈彰及陳建名共有，故對半 分割後，價值差異不大，且陳盈彰及陳建名均同意以抽籤方 式分配位置，已如前述（詳如前揭兩造不爭執事項㈡），故 原審依抽籤之結果分割如下：⑴附表編號1 至5 所示土地合 併分割：陳盈彰分配取得附表編號5 ，及附圖一編號429-1 （B ）所示土地；陳建名分配取得附表編號1 、2 、3 ，及 附圖一編號429-1 （A ）所示土地；⑵附表編號8 所示土地 ：陳盈彰分配取得附圖一編號454 （B ）所示土地；陳建名 分配取得附圖一編號454 （A ）所示土地，堪認符合當事人 意願及土地使用效益，應屬妥適。準此，陳建名既於原審同 意以抽籤方式決定分割共有物時各共有人所分得之位置，乃 其意願之表徵，自得作為法院行使自由裁量權，酌定共有物 分割方法之依據。苟經全體共有人同意以抽籤方式決定各共 有人所分得之位置，除有無效或得撤銷之情形外，陳建名即 不得於事後再任意翻異，始符誠信原則（最高法院98年度台 上字第690 號裁判意旨參照）。是陳建名上訴爭執此部分共 有人非僅陳盈彰及陳建名，尚有陳建全及陳姿妙，而反對分 割上開土地並分割方法云云，洵非可採。
⑵附表編號9 所示土地上有陳建名近幾年新建之二樓磚造房屋 乙棟，為陳建名之現居所；附表編號10所示土地上則建有一 鐵皮車棚；附表編號12、15所示土地為空地；附表編號11、 13、14所示土地則為附表編號17、18所示房屋坐落之基地，
編號17、18房屋中並有部分為未保存登記之地上物，此經原 審現場勘查，並有高雄市楠梓地政事務所繪製之複丈成果圖 、勘驗筆錄、照片等件在卷可憑（原審卷一第53、54、57、 60至62頁、第65-1頁）。而陳建名既已於附表編號9 所示土 地上建有新屋，為免損及該新屋之經濟效益，並使房屋及土 地之所有權歸於同一人所有，是附表編號9 所示土地自應分 歸陳建名所有。
⑶又附表編號9 所示土地旁鄰之高雄市○○區○○段○○段00 0 ○000 地號土地雖均屬道路用地（原審卷一第171 、175 頁），然其道路寬幅均不寬，屬於私設巷道（原審卷一第62 頁），經原審囑託高雄市不動產估價師公會鑑定附圖三、四 所示之分割方案價值之結果，認如依附圖三所示2 種方式分 割，分割後土地總價值均為47,018,356元，如採用附圖四所 示方案分割者，土地分割後總價值則為47,309,856元，其中 若以附圖三之2 種方式分割，則陳建名分得之土地價值均約 為11,833,800元，與其他共有人分得之土地價值差額約為3, 838,986 元，如以附圖四所示方式分割，陳建名分得之土地 價值則降為11,138,400元，與其他共有人分得之土地價值差 額為4,631,552 元，此有外放鑑定報告可參（第54至59頁） 。本院斟酌採用附圖四所示方案分割可以提昇土地總價值， 且陳建名及陳建全一致希望能夠分配相鄰土地，以利其等共 同開發利用，若採用附圖四方案，當不致影響陳建名所分得 土地之利用價值；而附表編號11、13、14所示土地為附表編 號17、18所示房屋坐落之基地，為避免衍生複雜法律關係， 俾利日後房地之經濟效益，房地之所有權應同歸於一人所有 ，及附表編號17房屋應分歸陳建名所有、編號18房屋分歸予 陳盈彰取得（詳如後述），陳盈彰亦表示願按附圖四方案鑑 價結果，以2,333,104 元補償陳建名分配土地不足部分，而 陳建全若以其主張之附圖三之方案2 ，鑑定結果須金錢補償 陳建名2,160,371 元，此金額核與附圖四方案鑑定結果之陳 建全應補償陳建名2,298,448 元（鑑定報告第4 、5 頁）， 兩者差額為138,077 元，差距不大。是以，本院審酌前揭兩 造意願、房地使用現況及整體經濟利益等情狀，認附表編號 9 至15等7 筆土地合併分割後，應由陳建名分割後取得如附 圖四編號C （即附圖四編號505 、506 、514 ）所示土地（ 面積252 平方公尺），陳建全取得附圖四編號A 【即附圖四 編號510 、513 （1 ）、514 （1 ）、506 （1 ）】所示土 地（面積252 平方公尺）、陳盈彰分得附圖四編號B 【即附 圖四編號511 、512 、513 、514 （2 ）】所示土地（面積 223 平方公尺）。再分別以金錢補償土地分配不足部分，即
：陳盈彰應補償陳建名2,333,104 元、陳建全應補償陳建名 2,298,448 元（鑑定報告第5 頁）。
⑷另陳建名、陳建全雖表示附表編號18房屋是祖先牌位所在， 有其等兒時之記憶，如分給陳盈彰，恐其日後將行拆除，故 應將該房屋分配予陳建名，並將該房屋坐落之基地分配予陳 建全（即附圖三之方案2 ）云云。然附表編號18所示房屋， 現由陳盈彰居住使用乙節，此為兩造所不爭執，陳建全則住 居於北部，陳建名亦供稱附表編號17所示房屋以前是陳建全 在用等語（原審卷一第54頁）。又陳盈彰就附表編號17、18 房屋之應有部分均為2/3 是陳建名應有部分1/3 之2 倍，如 將編號18所示房屋分歸陳盈彰，其因此減少之應有部分面積 為39.57 ㎡，但如將編號17所示房屋分歸陳盈彰，其所減少 之應有部分面積則為41.72 ㎡（附圖五說明欄參照），本院 衡酌陳盈彰已同意陳建名無須找補陳盈彰分配面積不足額之 損失（原審卷二第277 頁），且陳盈彰為長子，乃傳統習俗 上之主祀者，縱其日後拆除編號18房屋改建，衡情應會留存 供奉祭祀地點，佐以兩造共有之附表編號9 至15等7 筆土地 經本院採用如附圖四所示方案分割後，即使由陳盈彰分得附 表編號18所示房屋及坐落基地，亦能滿足陳建名及陳建全希 望分得相鄰之506 及514 地號土地之心願等情，故認將編號 18所示房屋分歸陳盈彰，較為公平。
八、陳盈彰依委任或不當得利法律關係請求陳建名給付租金部分 ：
㈠陳盈彰與陳建名間有委任關係存在：
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528 條定有明文。又各當事人就其 所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當 之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。 ⒉陳盈彰主張與陳建名間有委任出租附表編號2 至6 所示土地 （劉坤福之御宿汽車旅館），及附表編號7 、16所示房地（ 吳懋典之鞋子大王）之關係，雖為陳建名所否認。惟查系爭 租約以手寫字跡註明記載：「本契約之所有權利人委託陳建 名先生全權負責、處理，若有異議，由陳建名先生負責。」 （本院卷一第169 頁）；據證人劉坤福於原審結證稱：當時 出面洽談系爭租約與簽約者為陳建名，伊是按照他們的比例 分別開立支票，支票都是寄給陳建名，扣繳憑單應該也是分 別開立，詳情要問會計。簽約時，陳建名有跟伊說另外一個 共有人有委託他出租，所以才在系爭租約上註明上開字樣等 語（原審卷一第97、98頁）；證人吳懋典則證稱：伊都是跟 陳建名洽談租約跟簽約，並開支票支付租金，支票沒有抬頭
，都是交給陳建名，而租約上並未註明共有人即陳盈彰有委 託陳建名出租，但伊有分別開立給共有人扣繳憑單等語（本 院卷一第95、96頁）；佐以陳盈彰於上開租約成立之後曾有 兌領部分租金支票（詳如後述），並自94年起即均有申報租 金所得收入，有財政部高雄國稅局檢送之所得稅申報資料在 卷可參（原審卷二第10至29頁）；參以陳建全陳稱：兩造曾 於99年間協議分配不動產租金收益分配，就當時帳面上之結 餘資金各自運用等語（原審卷一第199 頁）；陳建名亦稱： 伊家所有現金，包括銀行帳目都是陳盈彰在處理，早期租金 支票是放在陳盈彰帳戶兌現，陳建全名下帳戶兌領鞋子大王 租金支票係經由陳盈彰指示分配等語（原審卷一第34、35頁 、本院卷二第146 頁）；凡此可見，陳建名若未經登記為租 賃標的物之共有人即陳盈彰同意或授權，私自以個人名義出 租附表編號2 至6 所示土地，及附表編號7 、16所示房地， 則承租人與陳盈彰既無租賃契約關係，自無庸分別開立扣繳 憑單予陳建名及陳盈彰供其等報稅，陳盈彰亦無可能得取得 承租人交付之租金支票以提示兌領，更遑論兩造間尚有分配 租金之協商（詳如後述）。是以，陳盈彰主張其委託陳建名 出租其名下如附表編號2 至6 所示土地，及附表編號7 、16 所示房地乙節，堪信為真。陳建名空言否認，尚無可採。 ㈡陳盈彰得請求陳建名返還之租金為若干？
⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。民法第541 條第1 項定有明文。 ⒉陳盈彰和陳建名共有如附表編號2 至6 所示土地，及編號7 、16所示房地，分別由陳建名出租予劉坤福【經營御宿汽車 旅館，租期自93年12月1 日起至105 年11月30日第一、二年 租金每月219,405 元，後續每期調漲3 ％（以兩年為一期） ，並由劉坤福自每期需支付之租金中先行扣除10％代為繳納 租賃稅，系爭租約附於原審卷一第166 至169 頁】、吳懋典 【經營鞋子大王，租期自93年1 月起至今，吳懋典自94年4 月至102 年4 月所交付之租金支票詳如陳盈彰民事準備狀 所列（原審卷三第33頁背面至35頁）】，其中劉坤福給付租 金總額為21,350,500元，吳懋典給付租金總額為741 萬元（ 計算式詳如附件），為兩造所不爭；又陳盈彰為上開出租標 的之共有人，其中出租劉坤福之附表編號2 至6 所示土地為 陳盈彰及陳建名各一半，另劉坤福承租標的中有部分土地（ 清豐段435 地號）屬於訴外人李馥年所有之土地約50坪，李 馥年可分得之租金則由陳建名以現金給付，此經李馥年證述 在卷（本院卷二第42至44頁），並為陳盈彰不爭（本院卷二 第44頁）。而出租予吳懋典之附表編號16所示房屋於99年5
月之前，陳盈彰及陳建名之應有部分各為21/50 ，其餘8/50 則為訴外人林榮昌所有等情（原審卷一第50頁），堪以認定 。
⒊陳盈彰主張陳建名共應返還租金8,919,376 元（吳懋典部分 為2,659,600 元+ 劉坤福部分為6,259,776 元；計算式詳如 附件所示），然為陳建名所否認，並抗辯：兩造已經協議99 年4 月之前各自按帳面結餘資金運用，99年4 月之後租金收 益均歸陳建名所有，否則陳盈彰亦應將經營家族種籽事業盈 餘一併拿出來結算云云。經查：
⑴99年4 月之前之租金收益已經兩造協議各自按兌領情形分配 完畢，陳盈彰不得再為請求，理由分述如次：
①觀之兩造所不爭執租金支票兌領情形顯示：陳盈彰曾兌領吳 懋典給付之93年1 月起至94年3 月止，共計15張，每張面額 55,000元，合計825,000 元；94年4 月起至102 年4 月止之 租金支票則由陳建全名下之星展銀行及華南銀行帳戶兌領， 102 年5 月起至103 年2 月28日止，乃由陳建名兌領，合計 70萬元（10個月×70,000元）（原審卷三第109 至111 頁） 。據陳建全陳稱：99年4 月清明節時曾與兩造協議帳面上不 動產租金收益各自運用，因99年以前陳建全及陳建名的存摺 、印章、稅單都由陳盈彰統籌管理，至於99年4 月之後租金 收入如何處理，伊就不清楚等語（原審卷一第198 至199 頁 ）。且依本院卷附財政部高雄國稅局楠梓稽徵所104 年12月 25日財高國稅南綜字第1042503704號函文暨所附兩造三人95 至98年度綜合所得稅申報書影本12份內容可知：陳建全95年 度綜合所得稅電子結算（二維條碼）申報書所示，其當年度 應繳個人綜合所得稅318,416 元，係以寶華商業銀行楠梓分 行，戶名為陳建全，帳號000000000000之帳戶內款項，以勾 選委託取款方式繳納（本院卷一第132 頁），此與其兌領吳 懋典租金之帳戶相符（原審卷三第109 頁至111 頁，按星展 銀行於97年5 月24日起概括承受寶華銀行資產、負債及營業 ，見本院卷一第237 頁），而兩造所得稅申報書所填載之聯 絡電話即為陳盈彰住家電話，此觀本件起訴狀即明（本院卷 一第132 、136 、139 、142 、148 、152 、155 、165 、 174 頁、原審調卷第3 頁），且申報書列印時間為同日之時 分緊接。由此足見陳建名、陳建全所稱99年4 月清明節陳盈 彰與其等交惡之前，均係由陳盈彰統籌管理其等名下有關家 族不動產收益及稅捐事務等情，洵非無據，堪以採信。 ②參以陳盈彰既委任陳建名辦理出租事宜，自承曾收取部分租 金支票（詳如附件），倘若兩造未曾協議租金分配，豈有自 93年1 月起，長達多年期間，對於累計數百萬元可獲分配之
租金收益不聞不問，毫無異議。而承租人即證人劉坤福、吳 懋典雖均證稱：係將租金支票交付陳建名等語，惟陳建名辯 稱其並未收受全部租金支票（原審卷一第35頁），本院斟酌 劉坤福係將租金支票以寄送方式送交陳建名（原審卷一第97 頁），而陳盈彰與陳建名之居所門牌號碼相同，陳盈彰名下 金融機構帳戶亦有提示兌領部分租金支票（如附件所示）， 陳建全陳稱其名下帳戶所兌領之租金係由陳盈彰所分配處理 等情（原審卷一第148 頁），可見陳建名所辯未收受全部租 金支票，堪予採信。綜上各情，足證兩造於99年4 月前就系 爭土地所得之租金已依陳盈彰之指示辦理分配完畢，陳建名 之受任義務即已了結，陳盈彰無權再請求陳建名分配並返還 99年4 月之前之租金。
⑵陳建名雖抗辯99年4 月之後租金均歸其單獨所有云云，惟為 陳盈彰所否認，且陳建全亦稱渠等並未說99年4 月之後租金 協議歸陳建名取得（原審卷一第199 頁），至陳建名另稱此 部分租金已經用於家族資產稅捐及土地重劃費繳納乙節，亦 未具體舉證，是陳建名就此利己事實既未能舉證以實其說， 自難為其有利之認定。
⑶而出租土地現既登記為陳盈彰及陳建名所有，且陳盈彰與陳 建名存有委任出租之關係，至於兩造雖於另案訴訟爭執出租