臺灣臺北地方法院簡易民事判決
99年度北簡字第18288號
原 告 邱輝雄
訴訟代理人 王仁君律師
被 告 華冠證券投資顧問股份有限公司
兼
法定代理人 劉又誠
被 告 徐繹勝
吳宜霖
上二人共同
訴訟代理人 劉又誠
二村34號
上列當事人間請求返還會費等事件，本院於民國100 年1 月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告華冠證券投資顧問股份有限公司應給付原告新臺幣捌萬捌仟玖佰玖拾玖元，及自民國九十九年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟貳佰元由被告華冠證券投資顧問股份有限公司負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告華冠證券投資顧問股份有限公司以新臺幣捌萬捌仟玖佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、原告於民國99年7 月30日與被告華冠證券投資顧問股份有限 公司（下稱華冠公司）訂定委任契約（下稱系爭契約），約 定原告支付被告華冠公司入會費新臺幣（下同）8,888 元取 得「簡訊會員資格」，被告華冠公司即依簡訊方式提供原告 股票投資之意見，原告其後另於99年8 月3 日再支付被告華 冠公司會費90,000元，升級取得「專屬特別會員資格」，則 被告華冠公司除應盡善良管理人之注意義務，提供原告與證 券相關之研究分析意見或建議外，並應依原告個人需求提供 專屬投資規劃。嗣被告華冠公司於99年8 月3 日上午及99年 8 月4 日上午，透過其分析師即徐繹勝之助理即被告吳宜霖 ，以電話通知原告以每股44.8元及45元，買進股票代號2486 號之一詮精密工業股份有限公司股票（下稱系爭股票）6 萬 股，原告依此為之，共計支出2,697,638 元，詎料系爭股票 持續下跌，被告華冠公司亦未提供原告其他分析意見及評估
報告供研判市場動態，迨至99年8 月11日盤中，始經被告吳 宜霖通知原告以每股41.8元賣出系爭股票得價2,496,904 元 ，致原告受有200,934 元之損失（下稱系爭股價損失）。㈡、被告華冠公司於與原告訂定系爭契約後，即未依系爭契約之 約定對原告說明其股票買賣建議之分析依據或基礎，亦未使 原告與分析師直接溝通，其業務人員甚至無法清楚交代其所 建議之股票名稱及產業別，故被告華冠公司業已違反系爭契 約所訂說明與報告義務之債之本旨，致對原告生不完全給付 之債務不履行責任，爰解除系爭契約，並依民法第227 條第 2 項債務不履行加害給付之法律關係，請求被告華冠公司返 還會費98,888元並賠償系爭股價損失。而被告劉又誠、徐繹 勝為被告華冠公司之董事長及副總經理，在執行職務之範圍 內為被告華冠公司之負責人，被告吳宜霖為證券投資顧問事 業之業務人員，依公司法第23條第2 項、民法第184 條第2 項及證券投資顧問事業管理規則第11條、第13條、第15條之 規定，亦應就原告之系爭股價損失負連帶賠償責任等語，並 聲明：㈠、被告華冠公司應給付原告98,888元，及自99年8 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息；㈡ 、被告應連帶給付原告200,934 元，及自99年8 月12日起至 清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。
二、被告則以：原告確與被告華冠公司訂定系爭契約，共給付入 會費98,888元取得「專屬特別會員資格」，被告華冠公司亦 確由被告吳宜霖電話通知原告買進及賣出系爭股票，原告並 受有系爭股價損失，惟被告華冠公司非僅推薦原告系爭股票 ，尚有於99年8 月9 日、99年8 月10日分別建議原告買進他 種類型股票，已就原告狀況為專屬之風險控管，原告系爭股 價損失均為合理承受風險之範圍，僅其他投資建議未為原告 所採納，且被告華冠公司依系爭契約僅就投資提供意見，並 不分享及負擔原告投資所生盈虧等語，資為抗辯，並聲明： 原告之訴駁回。
三、經查，原告與被告華冠公司簽訂系爭契約，原告並已給付會 費98,888元，嗣原告依被告華冠公司之建議買進及賣出系爭 股票，受有系爭股價損失200,934 元等情，為兩造所不爭執 ，並有入會辦法、會員須知各2 紙、發票號碼PA00000000號 、PA00000000號統一發票、統一綜合證券股份有限公司99年 8 月5 日對帳單、99年8 月11日對帳單各1 紙在卷可稽，堪 信為真實。
四、本件原告主張被告華冠公司違反系爭契約之說明與報告義務 ，致生不完全給付而使原告受有系爭股價損失之加害給付， 爰解除系爭契約，並請求被告華冠公司返還會費及被告連帶
賠償系爭股價損失等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置 辯，是本件爭點厥為：㈠、被告華冠公司是否就系爭契約之 履行有不完全給付之情事；㈡、原告主張解除系爭契約是否 有據；㈢、原告是否受有損害，若有，得否請求被告連帶賠 償。茲審究如下：
㈠、被告固抗辯被告華冠公司已為原告量身定製投資規劃，由專 人即被告吳宜霖個別通知原告為投資建議，並紀錄成交狀況 、製作每日持股報表，由分析師做後續追蹤，且系爭股票之 投資風險尚在可承受之風險範疇內，被告華冠公司尚有提供 其餘類股之買進及賣出建議，已依系爭契約提供服務等語， 經查，兩造簽訂系爭契約之目的，無非係由原告支出會費， 被告則提供證券投資市場之訊息，使原告得作為證券投資之 參考，是被告華冠公司所具主給付義務，即為提供客戶適宜 買進及賣出之股票證券資訊，有系爭契約第3 條規定「乙方 （即被告華冠公司）接受甲方（即客戶）委託，僅提供與證 券投資相關之研究分析意見或建議，應盡善良管理人之注意 義務，不收甲方資金或代理甲方從事證券投資行為」等語可 考，而原告就系爭契約因嗣後升級所取得之「專屬特別會員 資格」，除入會金額較「簡訊會員資格」為高外，另尚具「 盤中專線與分析師直接溝通」、「資金500 萬元以上全方位 投資理財規劃」、「依個人需求量身定作專屬規劃」、「盤 中專員通知買進賣出」之權利，亦有專屬特別會員入會辦法 1 紙在卷可稽，是原告所具專屬特別會員資格，除與簡訊會 員有係以專人聯絡或簡訊通知之諮詢提供方式之形式差異外 ，被告對原告所具給付義務，即應需負擔較簡訊會員更高程 度之專屬性、互動性及說明分析義務。被告華冠公司固於99 年8 月9 日及10日間以電話通知原告買進其他類股票，為兩 造所不爭執，並有原告99年8 月18日信維郵局第5488號存證 信函1 紙可證，然被告亦不否認被告華冠公司之分析師未曾 與原告作直接之溝通，均僅係由非分析師之被告吳宜霖電話 轉達投資分析結果與應投資標的等語（參本院100 年1 月20 日言詞辯論筆錄），故被告華冠公司既僅對原告為選股結果 之通知，別無併為選股原因之分析及說明，則原告所受服務 即與一般簡訊會員所獲資訊無殊，難認被告華冠公司已盡上 開互動性及說明分析義務，被告華冠公司復未能舉證以實其 對原告所為投資建議，確已考量原告之個人狀況所量身定作 ，就其因系爭契約所具專屬性資訊提供義務亦屬有缺。從而 ，被告華冠公司既對原告收取較一般簡訊會員較高金額之入 會費，然未能盡其專屬性、互動性之資訊提供及說明分析義 務，堪認被告華冠公司就系爭契約之履行確具不完全給付情
事。
㈡、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行， 如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227 條第1 項 、第254 條分別定有明文。次按當事人約定債務人遲延給付 時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限 內仍不履行，債權人始得解除契約，最高法院90年台上字第 1231號判例亦著有明文。本件被告華冠公司未盡其專屬性、 互動性之資訊提供及說明分析義務，就系爭契約具不完全給 付情事已如上述，而依該義務之性質及履行方式，被告之給 付義務尚非不能補正，依前開規定即應適用給付遲延之規定 ，由原告定期催告被告華冠公司履行，於期限內不履行時始 得解除系爭契約。惟查，原告固分別於99年8 月18日、99年 8 月28日分別寄發信維郵局第5488號、木柵郵局第406 號存 證信函（下合稱系爭存證信函）與被告華冠公司，有上開存 證信函各1 紙為據，然系爭存證信函內均僅有逕予解除系爭 契約之表示，並未先予定期催告被告華冠公司補正及履行其 給付義務，是依上開規定及判例意旨，原告未具系爭契約之 解除權，其所為解除契約之表示即應解為終止系爭契約之意 思。
㈢、原告固主張被告華冠公司之不完全給付致原告受有系爭股價 損失，依民法第227 條第2 項應賠償原告固有利益之損害， 被告劉又誠、徐繹勝為被告華冠公司之董事長及副總經理， 在執行職務之範圍內為被告華冠公司之負責人，被告吳宜霖 為證券投資顧問事業之業務人員，依公司法第23條第2 項、 民法第184 條第2 項及證券投資顧問事業管理規則第11條、 第13條、第15條之規定，亦應就原告之系爭股價損失負連帶 賠償責任等語，惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責 任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。 故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即 難謂有損害賠償請求權存在。最高法院48年台上字第481 號 判例著有明文。本件兩造間訂定系爭契約之目的，係原告支 出會費，由被告提供證券投資市場之訊息，使原告得作為證 券投資之參考已如上述，是實際投資決定之作成，均由原告 自行為之，被告華冠公司未逕代原告操盤執行，此觀系爭契 約第3 條後段規定「（被告華冠公司）不收甲方（即原告） 資金或代理甲方從事證券投資行為，亦不分享或負擔甲方為 證券投資所產生之盈虧，甲方所為之有價證券投資決定皆基 於獨立之判斷。」等語亦明，故原告於收受被告華冠公司所
為投資類股建議時，若認資訊有所不足，仍得另向被告詢問 並暫緩投資之進行，並無即須聽命執行之必要及義務。是以 ，被告華冠公司固有未能盡其資訊提供及說明分析義務之不 完全給付情事，然被告華冠公司既未保證原告必定獲利，原 告亦係經過審慎考慮並基於自我決定而買進系爭股票，則就 系爭股票股價下跌所生系爭股價損失，即難認與被告華冠公 司之不完全給付具相當因果關係，原告所受系爭股價損失即 難謂屬損害，是依前開判例意旨，原告對被告華冠公司即無 損害賠償請求權存在。且原告亦未能舉證以實其因被告華冠 公司之債務不履行另受有何等非系爭股價損失之損害，本院 尚無從依民事訴訟法第222 條第2 項依所得心證定損害數額 。從而，原告請求被告華冠公司賠償系爭股價損失，及被告 劉又誠、徐繹勝、吳宜霖並就被告華冠公司所生損害負連帶 賠償責任，即均屬無據。
五、末按當事人之任何一方得隨時終止委任契約。遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五。民法第549 條第1 項、第233 條第 1 項、第203 條分別定有明文。綜上所述，被告華冠公司確 就系爭契約具未盡資訊提供及說明分析義務之不完全給付情 事，惟原告未定期催告被告華冠公司履行其給付義務，其解 除系爭契約之表示應解為終止系爭契約之意思，依前開民法 第549 條第1 項之規定，系爭契約即於原告於99年8 月18日 寄發存證信函時終止。而被告華冠公司亦同意系爭契約之終 止，並願退還會費98,888元之百分之90即88,999元（計算式 ：98,888元×90％＝88,999元），有本院100 年1 月20日言 詞辯論筆錄可稽，是原告請求被告華冠公司給付88,999元， 及自系爭契約終止之翌日即99年8 月19日起至清償日止，按 法定利率即週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據，應予 准許，其餘部分俱無理由，應駁回之。
六、本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款 之規定，職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項，依職 權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與 判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示之金額。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 林呈樵
計 算 書
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│項 目│金 額（新臺幣）│備 註 │
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│第一審裁判費│ 3,200 元│ │
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│合 計│ 3,200 元│ │
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上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書 記 官 蔡文揚
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