給付工程款
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,102年度,2號
KSHV,102,建上,2,20170628,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度建上字第2號
上　訴　人　德寶營造股份有限公司
法定代理人　賴悅顏
訴訟代理人　林永頌律師
　　　　　　謝佶燁
　　　　　　薛志宏
　　　　　　林俊杰
　　　　　　王元甫
上　訴　人　交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處
法定代理人　蘇文崎
訴訟代理人　楊昌禧律師
參　加　人　台灣世曦工程顧問股份有限公司
法定代理人　周禮良
訴訟代理人　葉張基律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年
11月15日臺灣高雄地方法院98年度建字第87號第一審判決，各自
提起上訴，本院於106 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回：（一）德寶營造股份有限公司後開之訴及假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判；（二）命交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處應給付德寶營造股份有限公司新臺幣壹仟柒佰參拾捌萬玖仟壹佰貳拾伍元之自民國九十七年十二月三十一日起至本判決確定之翌日止之利息給付部分，均廢棄。交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處應再給付德寶營造股份有限公司新臺幣壹仟肆佰壹拾伍萬貳仟貳佰肆拾陸元，及其中新臺幣伍佰捌拾柒萬肆仟肆佰壹拾陸元，自民國九十七年十二月三十一日起；另新臺幣捌佰貳拾柒萬柒仟捌佰參拾元，自本判決確定之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前開（二）廢棄部分，德寶營造股份有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
德寶營造股份有限公司其餘上訴駁回。
交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處其餘上訴駁回。第二審上訴費用，均由交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處負擔。
本判決所命給付，於德寶營造股份有限公司以新台幣肆佰柒拾伍萬元或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處供擔保後，得假執行。交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處如提供新台幣壹仟肆佰壹拾伍萬貳仟貳佰肆拾陸元為德寶營造股份有限公司供擔保後，得免為假



執行。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。本件上 訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）之法定代理人 ，原係賴悅顏、杜秀良及王元甫，於訴訟中變更為賴悅顏， 並據賴悅顏於民國104 年4 月22日具狀承受訴訟，有承受訴 訟狀附卷（本院卷三第242-246 頁）可稽；上訴人交通部公 路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱高南區工程處） 之法定代理人，原係吳威，於訴訟中變更為藍維恭，再變更 為賴銘煌、蘇文崎，分據藍維恭、賴銘煌及蘇文崎於103 年 4 月9 日、104 年3 月30日及106 年5 月31日具狀承受訴訟 ，有承受訴訟狀附卷（本院卷三第24-26 、223-226 頁、卷 七第6-7 頁）可稽；參加人之法定代理人，原係李建中，於 訴訟中變更為周禮良，並據周禮良於105 年10月14日具狀承 受訴訟，有承受訴訟狀附卷（本院卷六第1-3 頁）可稽，揆 諸前揭規定，上開聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、德寶公司主張：兩造於民國91年10月9 日就「台一線高屏大 橋改建工程」（下稱系爭工程）簽訂承攬契約，由德寶公司 承攬高南區工程處發包之系爭工程，約定契約總金額為新台 幣（下同）154,570 萬元，德寶公司應於原高屏大橋上下游 約50公尺範圍內各構築1 條新橋，單側橋樑全長共1850.31 公尺，開工日期為91年10月20日，完工日期為95年12月4 日 ，原訂工程日期為1,020 日曆天（下稱系爭契約）。而高南 區工程處於招標前1 年已知悉系爭工程下游因訴外人經濟部 水利署第七河川局（下簡稱河川局）執行「高屏溪橋固床工 程」，於完成封堤後水位將上升5 公尺，竟未辦理變更設計 及揭露封堤訊息，迄開工後2 個月始告知將封堤之事。嗣河 川局於91年12月28日完成封堤後水位上升近5 公尺，嚴重影 響位於深槽區之18座主體橋墩基礎施作，屢經催促，高南區 工程處遲至92年12月31日始完成變更設計，並要求德寶公司 依變更設計圖說先行施作，德寶公司已於95年8 月31日施作 完成。其次，在施工期間，因遇颱風、豪雨，經高南區工程 處核定展延工期487 天，然由於94、95年汛期及93、94災後 復原期、鋼筋籠下陷等事由，暨德寶公司自94年3 月10日至 94年5 月7 日期間等待補樁，應再展延226.5 天之工期，扣 除變更設計展延35天，合計系爭工程之總工期應為1733.5天 （1,020 天＋487 天＋226.5 天【德寶公司計算時漏未扣除 35天，如扣除35天應為1698.5天】）。又正式進行補樁及實



際等待補樁期，應由兩造分擔風險，故應各再展延7.5 天及 11天合計18.5天。詎高南區工程處於議價時，竟拒絕增加合 理工期及給付增加費用，然系爭工程因水位上升變更設計， 施工條件嚴重改變，德寶公司施作過程，如同施作新工程， 參諸高南區工程處於變更設計後，未依新品計價，總計得向 高南區工程處請求增加費用為350,582,151 元，而高南區工 程處迄僅給付55,075,236元，尚欠295,506,915 元（含包商 利潤及管理費10% 、包商營業稅5%）。屢經調解不成，德寶 公司不得已自95年11月4 日起停工，並於95年11月6 日依系 爭契約第24條第2 項約定之反面解釋，以同時履行抗辯為由 ，向高南區工程處主張停工，自91年10月20日開工起至95年 11月6 日停工止合計1,479 天，而德寶公司停工時之進度已 達85 %，超出預定進度之84% ，並無落後情事，且德寶公司 雖經重整，仍持續施作，亦無不能履約之情事。乃高南區工 程處竟於96年1 月25日以德寶公司施工進度落後、發生變故 不能履約為由，終止系爭契約，並辦理重新招標，惟其終止 不合法，且非可歸責於德寶公司，應發生任意終止契約效力 ，故德寶公司得請求高南區工程處給付如附表一所示金額合 計153,232,103 元（原判決第2 、7 頁誤載為16,5557,071 元）。至高南區工程處雖以附表三所示債權及金額抵銷德寶 公司之請求，惟附表三編號1 所示債權，為損害賠償或違約 金性質，既發生於重整裁定後，應屬除斥債權，於重整期間 不得行使，自不得主張抵銷；編號3 債權雖屬重整前債權， 惟高南區工程處未申報債權，依公司法第311 條第1 項第1 款規定，其請求權消滅，生失權之效果；編號4 債權，因系 爭工程於99年1 月24日解除保固責任，故保固期限於95年12 月19日重整裁定時到期，此部分縱得請求，亦因未申報債權 而生失權效果，況此部分債權均發生於重整裁定後，屬於除 斥債權，亦不得主張抵銷。此外，高南區工程處主張抵銷， 係以合法終止契約為前提，然高南區工程處以德寶公司具有 可歸責性，為終止契約之表示不合法，如前所述，故其抵銷 抗辯無據等情。爰依附表一請求權欄所示法律關係，聲明： （一）高南區工程處應給付德寶公司153,232,103 元（起訴 聲明原載為165,557,071 元，於本院減縮聲明），及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； （二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、高南區工程處則以：德寶公司於工程進行中，發生財務困難 ，自95年6 月1 日起陸續跳票，自籌款項能力欠佳及協力廠 商出工意願低，作輟無常致進度落後，與協力廠商自95年11 月3 日起陸續拆運施工材料、懸臂工作車、鋼便橋等設備，



及自95年11月4 日起全面停工，顯無履約意願。而高南區工 程處及監造單位即參加人（前身為財團法人中華顧問工程司 ）自95年11月10日起多次函請德寶公司應於95年11月底之前 進場施工，然均遭置之不理，迄95年12月4 日完工期限屆至 仍未完工，以德寶公司於95年11月4 日全面停工時，僅完成 工程進度83.38%，落後16.62%，參諸系爭工程採購金額逾2 億元屬巨額採購，履約進度落後10% 以上，足見德寶公司有 違系爭契約約定，並已達不能履約之程度，則高南區工程處 自得依系爭契約第15條第2 項、第2 、3 款約定，以德寶公 司具有可歸責事由，終止系爭契約。其次，德寶公司雖主張 94、95年汛期應展延工期，然該公司於承攬時，已斟酌自身 能力、天候狀況及汛期不得施工等因素而擬定施工計畫，自 不得以汛期不能施工要求展期。況所謂汛期不得施工，係指 橋墩基礎開挖，非完全不能施工，故德寶公司要求94、95年 應展延83天工期，並無依據。又德寶公司主張93、94年災後 復原期亦無法施工，應分別展延工期74天、68天，然依德寶 公司提出「高屏大橋深槽區基礎施作預定及實際完成時間表 」，可知德寶公司均能按預定進度施工，故德寶公司或可於 非汛期內施作完成，或應先行施作其他工項，另尋補救方法 ，其不為上開作為，即屬可歸責於德寶公司之因素所致，亦 不得要求展期，故德寶公司要求展期319 天，均無依據。再 者，德寶公司雖主張因水位上升5 公尺，辦理變更設計，致 工期及施工費用增加，惟高南區工程處已依上開情事，辦理 變更設計，並與德寶公司完成議價，增列工程款63,999,854 元，其請求高南區工程處再給付水位上升變更設計費用295, 506,915 元，亦屬無據。此外，依系爭契約第8 條「付款辦 法」約定，德寶公司有先為施作之義務，自不得主張同時履 行抗辯。而高南區工程處於95年12月21日，先以存證信函通 知德寶公司於函到3 日內進場施工，迄未獲置理，於參酌高 屏大橋為高雄市與屏東縣往來要道，不容任意停工，暨德寶 公司無履約意願，始於96年1 月25日依系爭契約第15條第2 項、第2 、3 款約定，向德寶公司終止系爭契約。倘高南區 工程處不能依上開約定終止契約，亦不生任意終止契約之效 力，德寶公司以系爭契約已經高南區工程處任意終止，請求 賠償損害，要屬無據。末者，德寶公司主張之請求權，均罹 於時效；如得請求預期利益損失，其依民法第267 條規定， 以給付不能請求賠償損害，亦應扣除該德寶公司免給付義務 所得或應得之利益。至德寶公司可主張之合理利潤為3%，已 據其於保全程序自承無訛，自不得再主張利潤為5%；倘德寶 公司得請求賠償，亦以如附表三所示項目及金額等債權，主



張相互抵銷；另德寶公司依系爭契約第8 條第1 項、第14條 第1 項約定，於請領保留款及尾款前，須先出具保固切結書 及繳納保固保證金後，始得請領，惟迄未出具保固切結書及 繳納保固保證金，亦不得請求等語置辯。
四、參加人陳稱：參加人於90年3 月標得系爭工程之委託設計工 程（不含監造），於90年9 月完成細部設計，於同年12月14 日發包前，已完成設計契約。其次，參加人於設計系爭工程 期間，知悉河川局固床工程預定於92年2 月6 日完工，將造 成水位上升，即將高屏大橋「深槽區」部分橋樑（代號：P1 8-20）之施工期程與河川局完成固床工程主體工程合攏（水 位上升前），以供原得標廠商即訴外人國開營造公司（下稱 國開公司）進行施工。嗣國開營造公司自91年2 月16日開工 後，因財務問題而無法履約，遭高南區工程處於91年7 月19 日終止契約。旋由高南區工程處以「原設計圖說」辦理重新 招標，而由德寶公司得標，自91年10月20日開工後，於同年 月22日，經河川局通知將有固床工程封堤致水位上升之情事 ，德寶公司遂要求高南區工程處變更設計，經該處通知參加 人依約辦理變更設計，參加人亦於92年10月3 日提送「深槽 區基礎擋土開挖設施變更設計成果」，高南區工程處遂自92 年10月30日起分批交付變更設計圖予德寶公司。又德寶公司 請求各項給付部分，其中支撐埋設增加之模版混凝土費，非 因變更設計所產生，參以德寶公司承諾自行吸收此部分費用 ，自不得請求；消波塊等障礙物清除費用715 萬元，係德寶 公司以水位上升，增加清除困難度及變更設計增加清除面積 為由，要求增列費用，屬於原設計範圍，無論水位上漲與否 ，均應由德寶公司負責，且清除費用亦包含於原設計契約， 與變更設計與否無涉；基樁圍堰1,071,114 元，非變更設計 項目所需，應由高南區工程處自行監造，與參加人無涉；施 工構台3,050,000 元，並非變更設計項目所需，應由德寶公 司自行搭建；深槽區降挖區及開挖區抽水費61,087,592元， 已編列於變更設計內，且由於德寶公司施工延誤，造成抽水 費倍增，應由德寶公司自行吸收；H=25MSPIV 鋼板樁租金及 H=13MSPIII鋼板樁租金92,873,541元，德寶公司雖以展延工 期，致增加鋼版樁租金給付為由，請求給付，然造成此部分 費用增加，係因原排定汛期仍有施工期程，故德寶公司不得 請求給付；施工便橋租金，德寶公司固主張兩造合意為589 萬元，惟德寶公司未舉證上開合意，參加人亦否認之，自不 得請求；水位上升5 公尺復原費45,572,550元，德寶公司固 援引鑑定機關台灣營建研究院（下稱營建院）製作之鑑定報 告，要求給付復原費用，惟原設計圖雖約定橋墩P14-23須於



非汛期施作，且變更設計亦有相同約定，然設計圖說並未同 意德寶公司得以基礎開挖回填工作跨越汛期施作為由，可要 求給付復原費用。再者，參加人於94年11月7 日始進場監造 ，在此之前均由高南區工程處自行負責，與參加人無涉。此 外，系爭契約所謂「發生變故不能履行契約責任」，解釋上 應包括聲請重整、緊急處分及後續重整程序，而德寶公司至 遲於95年6 月30日獲台灣台北地方法院（下稱台北地院）緊 急處分時，即屬因變故不能履約，故高南區工程處終止契約 ，係屬合法。另德寶公司各項請求，其中展延工期324 天， 係德寶公司提出經高南區工程處核定，屬雙方合意，參以德 寶公司曾因本身因素延宕停工，自不得要求展延；德寶公司 請求物價調整款部分，係依據交通部及所屬工程估驗款隨物 價指數調整計價金額實施要點（下稱物調實施要點）第8 點 規定請求物價調整款，惟該要點自93年7 月7 日起廢止，不 得再為主張。況該要點係適用於契約中有約定適用完工期限 內完工或奉准延期完工，然德寶公司並無奉准延期完工之情 形，自不得主張適用該要點；德寶公司主張預期利益損失部 分，倘德寶公司依原設計規範施作，即無求取預期利益損失 問題，故德寶公司主張預期利益損失無據；另高南區工程處 以附表三編號1 債權為抵銷，係認德寶公司主張履約保證金 及保留款予以扣抵，尚不足218,224,768 元，而此等債權於 德寶公司未依約施工，造成進度落後之際即發生（指德寶公 司於95年11月4 日停工之前），故屬德寶公司於95年12月19 日經台北地院准予重整之前，依公司法第296 條規定，即對 公司之債權在重整裁定前成立者，屬重整債權，得以此債權 主張抵銷。況依民法第263 條準用260 條規定，不論高南區 工程處是否行使終止權，均不妨害高南區工程處行使損害賠 償請求權，自不應以高南區工程處行使終止權，資為是否屬 於重整債權之判斷時點等語。
五、原審判決高南區工程處應給付德寶公司139,041,973 元本息 ，暨兩造分別供擔保後，得為假執行或免為假執行。並駁回 德寶公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造不服敗訴部分，各 自提起上訴，德寶公司於本院聲明：（一）原判決不利於德 寶公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，高南區工程處應再 給付德寶公司14,190,130元，及自起訴狀繕本送達之翌日即 97年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（ 三）願以台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告 假執行。就高南區工程處上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。 高南區工程處上訴聲明：（一）原判決不利於高南區工程處 部分廢棄。（二）上開廢棄部分，德寶公司在第一審之訴及



假執行之聲請均駁回。就德寶公司上訴部分，則答辯聲明： （一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准予宣 告免為假執行。
六、兩造不爭執事項
（一）兩造於91年10月9 日就「台一線高屏大橋改建工程」簽訂 承攬契約，由德寶公司承攬高南區工程處發包之系爭工程 ，約定契約總金額為154,570 萬元，德寶公司應於原高屏 大橋上下游約50公尺範圍各構築1 條新橋，單側橋樑全長 共1850.31 公尺，開工日期為91年10月20日，完工日期為 95年12月4 日，原訂工程日期為1,020 日曆天。嗣經高南 區工程處同意核定展延工期487 天。有契約及工期展延申 請表在卷（見原審卷一第55-67 、68頁；卷三第13-14 頁 背面）。
（二）德寶公司於95年11月4 日停止施工，停工時施工進度，未 加計鑑定後應增加之契約金額，為83.38%（參原審卷二第 285 頁、卷一第187 頁；德寶公司主張加計鑑定後之金額 ，應調整為85% ，見原審卷九第101 頁背面以下）。（三）德寶公司曾因財務問題，自95年6 月1 日起跳票，並經同 年6 月5 日董事會決議聲請重整，而由台北地院於95年12 月19日以95年度整字第2 號（下稱重整事件）裁定准予重 整，德寶公司已於101 年10月3 日經台北地院裁定重整完 成。
（四）高南區工程處以存證信函，於96年1 月25日向德寶公司終 止系爭契約，德寶公司於同年月26日收受該信函。高南區 工程處並於96年3 月21日辦理重新招標，由訴外人中華工 程股份有限公司（下稱中華工程）得標，得標後於96年3 月27日簽約，並施作完成系爭工程。上開事實，有高雄41 支郵局第723 號存證信函及決標公告在卷（見原審卷一第 184-189 、192 頁；原審卷十第199 頁）。（五）德寶公司因系爭工程水位上升、辦理變更設計及汛期不能 施作等事由，要求高南區工程處展延工期602 天。上開事 實，有德寶公司93年6 月8 日德土高屏字第790 號函及94 年7 月11日94-2L0000- 000號函在卷（見原審卷一第219 、96頁）；高南區工程處同意德寶公司展延工期324 天。 上開事實，有德寶公司93年7 月24日德土高屏字第860 號 函及南工處94年11月2 日高南二字第0940002815號函在卷 （見原審卷三第22-23 頁）可稽。
（六）德寶公司已依變更設計圖說完成施工，兩造就系爭工程變 更設計部分有簽訂工程契約變更設計簽認單，該變更設計 部分金額為63,999,854元，此部分工程已經辦理估驗（見



原審卷五第130-131 頁），有變更設計簽認單、95年2 月 20日估驗計價表在卷（見原審卷一第101-102 頁、卷五第 136 頁）可稽。德寶公司不爭執工程變更設計簽認單、95 年2 月20日估驗計價表形式真正（見原審卷五第131 頁） 。
（七）系爭工程屬於系爭契約第15條第2 項第2 款所稱之「巨額 工程採購」（見原審卷九第98-99 頁）。
（八）德寶公司正式補樁日數為15天（見原審卷九第201-202 頁 ）。
（九）兩造同意「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條、 第22條約定內容，亦屬系爭契約之一部分。上開事實，有 原審101 年1 月12日言詞辯論筆錄在卷（見原審卷十第6 頁）可稽。
（十）如德寶公司主張物價指數調整款12,395,367元、履約保證 金38,642,500元、保留款61,383,930元及現金保留款419, 427 元均有理由，高南區工程處不爭執此部分數額（見原 審卷十第111-112 頁、卷十一第233 頁）。（十一）德寶公司提出預期利益損失部分即如附表4-3 金額之說 明（見原審卷十第311 頁背面至312 頁背面）及所附之 證物（見原審卷十第316-318 頁）均為真正。七、兩造爭執事項：（一）高南區工程處依系爭契約第15條第2 項第2 款及第3 款之約定（下稱系爭約定），終止系爭契約 ，是否有據？（二）高南區工程處依系爭約定終止系爭契約 ，如屬無據，則系爭契約是否發生任意終止契約之效力？（ 三）德寶公司請求高南區工程處給付物價調整款12,395,367 元、履約保證金38,642,500元、現金保留款419,427 元、保 留款保證金61,383,930元、展延工期管理費17,389,125元（ 德寶公司敗訴金額8,315,714 元）、預期利益損失8,811,62 4 元（德寶公司敗訴金額5,874,416 元），是否有據？請求 權是否罹於時效？（四）高南區工程處以重新發包差額債權 221,366,767 元、逾期違約金債權77,901,754元、下腳料款 債權2,639,245 元、保固金債權14,001,845元、剪力鋼棒套 筒修護工程費（套筒費）1,987,982 元、臨時交通維持暨安 全衛生設施緊急作業費（下稱緊急費）87,465元、新舊橋面 板銜接處臨時圍籬裝設工程費（下稱圍籬費）593,875 元、 終止契約曬圖費及招標文件製作費（下稱製作費）40,886元 、終止契約竣工書製作費及曬圖費（下稱曬圖費）54,886元 主張抵銷，是否有據？茲分述如下：
（一）高南區工程處依系爭約定，終止系爭契約，是否有據？ １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任



。民事訴訟法第277 條前段定有明文。高南區工程處抗辯 ：本件因德寶公司財務困難，自95年6 月1 日起陸續發生 跳票，自籌款項能力欠佳及協力廠商出工意願低，作輟無 常，迄95年12月4 日止，進度落後達16.62%，並與協力廠 商自95年11月3 日陸續進場拆運施工材料及施工設備，且 自95年11月4 日起全面停工，經高南區工程處及參加人多 次催請施工未獲置理，顯見無履約意願，且違背契約及發 生變故而不能履行契約責任等由，已違反系爭約定，高南 區工程處遂於96年1 月25日寄發存證信函，向德寶公司表 示終止契約，且據德寶公司於翌日收受終止函，故系爭契 約已經合法終止云云，固據提出存證信函為憑；參加人亦 輔助抗辯：系爭契約所謂「發生變故不能履行契約責任」 ，解釋上應包括聲請重整、緊急處分等，本件德寶公司至 遲於95年6 月30日獲台北地院緊急處分時，即屬因變故不 能履約，則高南區工程處終止系爭契約，自屬合法云云。 而按德寶公司固不否認有於上開日期，收受高南區工程處 寄發之終止存證信函，惟執前揭情詞，否認高南區工程處 及參加人上開抗辯。
２、經查，兩造於91年10月9 日就系爭工程簽訂承攬契約，由 德寶公司承攬該工程之施作，並約定契約總金額為154,57 0 萬元，德寶公司應於原高屏大橋上下游約50公尺範圍各 構築1 條新橋，單側橋樑全長共1850.31 公尺，開工日期 為91年10月20日，完工日期為95年12月4 日，原訂工程日 期為1,020 日曆天，嗣經高南區工程處同意核定展延工期 487 天。其次，德寶公司於95年11月4 日停止施工，停工 時施工進度，如未加計經鑑定後應增加之契約金額，為83 .38%。又德寶公司曾因財務問題，自95年6 月1 日起跳票 ，並經同年6 月5 日董事會決議聲請重整，而由台北地院 於95年12月19日以重整事件裁定准予重整。暨高南區工程 處以存證信函，於96年1 月25日向德寶公司終止系爭契約 ，德寶公司並於同年月26日收受該信函等情，為兩造不爭 執，並有工程契約、工期展延申請表、重整裁定、存證信 函、德寶公司函、高南區工程處函附卷（見原審卷一第42 -49 、55-67 、68、184-189 頁；卷三第13-33 頁）可稽 ，均堪認定。再者，乙方（德寶公司）逾規定期限尚未開 工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進 度落後達20% 以上者，經發函通知乙方限期改善後，逾期 仍未改善者。如屬巨額工程採購，履約進度落後10% 以上 者，亦同；乙方偷工減料，違背契約，或發生變故不能履 行契約責任時。甲方（高南區工程處）得終止契約乙節，



為系爭契約第15條第2 項第2 、3 款所約定（見原審卷一 第63頁），固堪認德寶公司開工後，如工程進行遲緩，較 預定進度落後達20% 以上，或屬巨額工程採購，履約進度 落後10% 以上，經發函通知德寶公司限期改善後，逾期仍 未改善者；或違背契約，或發生變故而不能履行契約責任 時，高南區工程處均得依系爭約定終止系爭契約。此外， 依高南區工程處於96年1 月25日發函向德寶公司終止系爭 契約時，表示之終止事由為：系爭工程完工期限為95年12 月4 日，預定進度為100%，惟德寶公司僅完成83.38%，進 度落後達16.62%，屬巨額工程採購，履約進度落後達10% 以上；又德寶公司於95年6 月1 日發生財務困難，自95年 11月3 日起陸續進場拆運施工材料及設備，且自95年11月 4 日起全面停工迄今，已達2 個月有餘，顯見德寶公司違 背契約及發生變故不能履行契約責任（見原審卷一第187 -188頁）等語，可知高南區工程處抗辯終止契約之主要事 由為：就巨額工程採購，履約進度落後10% 以上，經發函 通知德寶公司限期改善後，逾期仍未改善者（相當於系爭 契約第15條第2 項第2 款）；暨德寶公司自95年6 月1 日 起發生財務困難，及自95年11月4 日起全面停工，違背契 約，發生變故致不能履行契約（相當於系爭契約第15條第 2 項第3 款）。至德寶公司固主張高南區工程處於96年1 月25日發函終止系爭契約時，未列德寶公司停工為終止事 由，且終止函亦未提及停工係違反系爭契約之何一約定， 故高南區工程處，不得於事後，以德寶公司停工為由，抗 辯得以停工為由終止契約（見本院卷四第280-281 頁）云 云。惟參諸高南區工程處上開終止函，已提及德寶公司自 95年11月4 日起全面停工，係違背契約等語，自應認高南 區工程處於表示終止系爭契約時，確有以德寶公司自95年 11月4 日起全面停工，係違背契約，資為終止之事由。而 參諸系爭契約第4 條第4 項約定契約附件包括工程預定進 度表（見原審卷一第56頁）以觀，堪認德寶公司有按工程 預定進度表施作系爭工程之契約義務，倘德寶公司無故， 拒絕進場施作（停工），自有違契約義務，則高南區工程 處自得援引系爭契約第15條第2 項第3 款約定，向德寶公 司終止契約，均先予敘明。
３、本件高南區工程處抗辯德寶公司自95年11月4 日起停工， 經高南區工程處於95年12月21日催告應於函到3 日內進場 施作，未獲置理，而系爭契約屬於巨額工程採購，德寶公 司履約進度落後10% 以上等語，有高南區工程處提出高雄 41支郵局第723 號存證信函附卷（見原審卷二第440 頁）



為證，其中關於自上開日期起停工，經高南區工程處催告 仍未再施作，及系爭契約屬於巨額工程採購乙節，固為德 寶公司不爭執，堪可認定。惟德寶公司雖不爭執上開事實 ，然主張其已於95年11月6 日發函向高南區工程處表示行 使同時履行抗辯權，並經高南區工程處收受該同時履行抗 辯函等語，有德寶公司提出95年11月6 日95-2L0000 -000 號函附卷（見原審卷一第180-183 頁）可稽，其中高南區 工程處於95年11月7 日收受該抗辯函乙節，為高南區工程 處所不爭執（見本院卷五第4 頁），堪予認定。茲應予審 究者，乃德寶公司以同時履行抗辯，主張自95年11月4 日 起停工，是否有據？
（１）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己 之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。 民法第264 條定有明文。次按承攬契約之承攬人依法固有 先完成一定工作之義務，惟多數工程採購契約皆採分段給 付款項（估驗款）之約定，尤其是金額動輒以數億計，時 程久長之工程契約，故每期估驗款金額均不小，定作人能 否如期依約給付，攸關承攬人資金週轉及其財務狀況，甚 至危及承攬人之生計。如果承攬報酬須俟工程全部完工時 才給付，就承攬人已先行負擔施工過程的材料、機具所需 鉅額費用而言，此將造成龐大資金壓力。從而，定作人負 有依約持續按工程進度分期給付估驗款之債務，如拒絕按 期給付估驗款，則承攬人應得援引同時履行抗辯權，以拒 絕自己後續之給付。
（２）本件高南區工程處雖辯稱德寶公司依系爭契約有先為履約 之義務，故不得行使同時履行抗辯云云。惟依系爭契約第 8 條第1 項付款辦法約定：開工後每月5 日及20日各估驗 1 次，以每月5 日估驗計價至上月底完成數量，每月20日 估驗計價至該月15日完成數量，估驗時應由廠商提出估驗 明細單，經本局（交通部公路總局）主辦工程單位核符簽 認後，按已完成數量計價付款95% ，其餘5%保留至全部工 程完工經甲方（高南區工程處）正式驗收後，並經廠商繳 納保固保證金後一次付清。春節前得增加估驗1 次（見原 審卷一第59頁）等語，堪認系爭契約係採定期估驗及請款 方式。參以系爭契約總金額逾15億元，金額龐大，平均每 期估驗款近1,900 萬元（見本院卷六第58-61 頁工程估驗 款計價表所示，其中第1 期至77期估驗總金額1,462,331, 402 元，平均每期工程估驗款為18,991,317元【四捨五入



】，第78期估驗款為10,351,860元），工期逾4 年，其時 程長，揆諸前揭說明，倘高南區工程處不依約持續按工程 進度分期給付估驗款，則德寶公司應得援引同時履行抗辯 權，以拒絕自己之給付。其次，德寶公司因爭議而暫停履 約，其經爭議處理結果被認定無理由者，德寶公司不得就 暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任，為系 爭契約第24條第2 項所約定（見原審卷一第66頁）。則依 其反面解釋，固堪認德寶公司因履約爭議發生後，如暫停 履約，經爭議處理結果被認定為有理由者，則德寶公司就 暫停履約之部分，得要求延長履約期限或免除契約責任。 惟此係關於德寶公司因爭議而暫停履約，其後，視爭議處 理結果是否有理由，而分別准許或拒絕德寶公司要求延長 履約期限或免除契約責任。此應與德寶公司主張同時履行 抗辯，係為避免本身陷於給付遲延，暨因此須負擔契約債 務不履行責任不同，尚非同時履行抗辯之約定，故德寶公 司援引系爭契約第24條第2 項約定，資為同時履行抗辯之 依據，係屬誤會，應不足採信。
（３）經查，德寶公司主張其承攬系爭工程，依系爭契約第24條 約定及民法第264 條（函文誤載為246 條）第1 項同時履 行抗辯之規定，於高南區工程處履行後開各事項前，暫停 系爭工程之施作。高南區工程處應立即履行事項如下：㈠ 給付抽水費80,017,356元。㈡給付型鋼新舊品價差款19,5 75,095元。㈢給付土方挖運費用3,467,282 元。㈣給付邊 跨費用1,481,724 元。㈤立即核給PI8L補樁等待期間之工 期。㈥深槽區基礎檔土開挖假設工程變更追加爭議同意提 付仲裁乙節，有其提出95年11月6 日95-2L0000-000 號函 附卷（見原審卷第180-183 頁）可稽。揆諸德寶公司主張 同時履行抗辯之事由，其中前四項，係屬估驗款性質，依 前開說明，倘高南區工程處不依約持續按工程進度分期給 付估驗款，則德寶公司應得援引同時履行抗辯權，以拒絕 自己之給付（同時履行抗辯之依據，不含系爭契約第24條 第2 項約定，如前所述）。至於第五項請求核給工期，雖 涉及工期計算方式、逾期風險分配、主辦工程機關對完工 之認定；發生實際上之施工困難，如民眾抗爭或發生天災 人禍或締約後發現地質改變等，承攬人得否要求展延工期 等事項。暨工期展延與否，與德寶公司應否負違約責任？ 是否受罰？契約是否因此遭高南區工程處終止等有關，亦 與工程品質、公共安全等事項相關，然高南區工程處就工 期的核給，與德寶公司應依約施作工程間，欠缺對待給付 性質，尚不得援為同時履行抗辯之事由；另第六項請求同



意提付仲裁，與德寶公司應依約施作工程間，亦欠缺對待 給付性質，自亦不得援為同時履行抗辯之事由。況兩造就 系爭契約履行所糾紛，並未約定乙節，為兩造不爭執（見 本院卷五第294-295 頁），益徵德寶公司以高南區工程處 拒絕就系爭契約衍生之糾紛，同意提付仲裁，主張同時履 行抗辯，並無依據。
（４）系爭工程曾經辦理工程變更設計，兩造並於95年1 月20日 簽署變更契約簽認單，其中系爭工程詳細價目表中，有關 「甲二60-1」工程即基礎開挖支撐之埋置乙項，載明：用 新品，數量587 噸，單價22,607元，複價13,270,309元, 並於備註欄載明暫估數量，以工地實際認定為主等情，有 工程契約變更設計簽認單及高南區工程處詳細價目單在卷 （見原審卷一第101 、102 頁）可稽，堪可認定。而依上 開確認單及詳細價目單記載內容觀之，並未附具任何條件 。至高南區工程處雖提出德寶公司於94年1 月4 日出具之 函文，於說明欄記載「依據第一次變更圖說圖號11A/G 說 明第八點最下階支撐埋入混凝土中，按設計原意埋入之支 撐為中古品，本公司因考量當下無法取得該規格之舊品， 而改以新品替代，為避免因新舊品認定之困擾，影響施工 時程，本公司同意以舊品單價作為日後議價之基礎」（見