臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第四七五號
原 告 丁○○
法定代理人 戊○○
法定代理人 乙○○
法定代理人 丙○○
右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文
確認被告得盛營造股份有限公司就第二高速公路後續計畫白河新化段第Ｃ三六二標新市段及善化收費站工程，對被告交通部台灣區國道新建工程局工程款新台幣壹億零伍佰貳拾萬零叁佰肆拾元之債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告交通部台灣區國道新建工程局應給付被告得盛營造股份有限公司新台幣（ 下同）一億元，及自民國八十八年三月三十一日起至八十九年十二月三十一日 止按年息百分之六計算之利息，另被告交通部台灣區國道新建工程局應給付被 告得盛營造股份有限公司七十萬零三百四十元，以上均並由原告代被告得盛營 造股份有限公司受領。
（二）確認被告得盛營造股份有限公司就第二高速公路後續計畫白河新化段第Ｃ三六 二標新市段及善化收費站工程，對被告交通部台灣區國道新建工程局工程款一 億零五百二十萬零三百四十元之債權存在。
二、陳述：
（一）被告得盛營造股份有限公司（下簡稱得盛公司）積欠原告一億元，經原告聲請 發給支付命令，由鈞院裁定發給八十九年度促字第三一○一七號支付命令確定 在案。而被告得盛公司以百分之四十比例聯合承攬被告交通部台灣區國道新建 工程局（下簡稱國工局）第二高速公路後續計畫白河新化段第Ｃ三六二標新市 段及善化收費站工程（下稱系爭工程），該工程業已至第三十九期估驗完成， 被告得盛公司對被告國工局享有工程款債權，原告遂以前述支付命令為執行名 義聲請強制執行被告得盛公司對被告國工局上述工程款債權，經鈞院以八十九 年度民執戊字第二五六四九號清償債務強制執行事件發給扣押命令，嗣被告國 工局對該扣押命令聲明異議。而被告得盛公司對原告債務之履行經原告聲請強 制執行，明顯已陷於遲延，且被告國工局對被告得盛公司之債務履行，亦陷於 遲延。為此爰依民法第二百四十二條、強制執行法第一百二十條規定，提起代 位之訴及確認之訴，請求⑴被告國工局應給付被告得盛公司一億元，及自八十 八年三月三十一日起至八十九年十二月三十一日止按年息百分之六計算之利息 ，另被告國工局應給付被告得盛公司如扣押命令所載之執行費七十萬零三百四 十元，以上均並由原告代被告得盛公司受領。⑵確認被告得盛公司就系爭工程
對被告國工局工程款一億零五百二十萬零三百四十元債權存在。（二）對被告抗辯所為之陳述：
⒈本件屬強制執行法第一百二十條規定之收取訴訟，自不受其他保全處分之扣押 命令所影響。
⒉被告與參加人間聯合承攬協議書第十一條約定：「在未經國工局書面同意前， 雙方均不得退出，且於得標後不得相互轉讓，因本工程所發生之權利或義務， 亦不得將雙方之權利或義務轉讓與第三者，甚或退出聯合承攬。」，屬債權不 得讓與之特約，依民法第二百九十四條規定，參加人與被告得盛公司間債權讓 與無效。
⒊參加人本不具橋樑路工工程之業績能量，不具單獨投標資格，故與被告得盛公 司聯合承攬，由被告得盛公司出具業績能量，參加人出具資本能量，政府就重 大工程投標資格所做之限制，乃係基於公共工程安全考量，若許當事人於得標 後將工程或債權讓與，將有害於公共安全，故前述債權讓與違反民法第七十二 條規定無效。
⒋被告得盛公司與參加人之聯合承攬，並非合夥、亦非類於合夥性質，蓋其等間 對外並無對任何人負連帶債務。且亦非連帶債權、不可分之債，因被告得盛公 司、參加人就工程款之請領已訂有比例，給付明確可分，金錢債權性質上即為 可分之債，除非當事人有特約尚不能由一債權人受領全部之給付。而被告聯合 承攬契約已明白規定請領工程款時依承攬比例分別開具統一發票請款，顯非屬 連帶債權、不可分之債特約。至於約定工程款給付之帳戶，僅係履行方式，並 非債務履行之要件、前提，亦不得以此遽認為不可分之債。 ⒌本件扣押命令及於被告得盛公司對被告國工局過去、現在及將來全部工程款債 權，依強制執行法第五十一條第二項規定，不受其他人查封效力行為之影響。 ⒍系爭工程百分之四十工程款數額為一億八千七百七十五萬七千九百零九元，及 估驗款三億九千三百四十二萬二千八百八十三元（至第四十期估驗款），以及 百分之四十之預付款四千五百九十二萬元。此為原告請求給付、確認之債權數 額。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院八十九年度促字第三一○一七號支付命令及確定證 明書、臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第二五六四九號清償債務強制執行事 件八十九年十二月十六日執行命令及回執、聲明異議狀、聯合承攬協議書、合約 書主文、臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第二六號請求履行契約事件民事判 決書，另聲請訊問證人趙鐘。
乙、被告方面：
壹、被告交通部台灣區國道新建工程局部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）扣押命令所載執行費並非被告國工局對被告得盛公司負之工程款債務內容，原 告無從代位受領。況本件執行命令僅係扣押命令，並非收取命令、支付轉給命 令或支付命令，故原告僅得提起確認之訴，對被告國工局並不得請求給付工程 款。
（二）原告主張對被告得盛公司有一億元之債權存在，應就此事實舉證。（三）被告國工局於八十九年十二月十九日收受鈞院執行命令時，系爭工程扣除聯合 承攬承商即參加人依行政院公共工程委員會調處書提出擔保設定質權，已先領 取第一期至第十六期百分之六十之估驗款及預付款共計一億八千七百萬七十五 萬七千九百零九元外，尚有估驗款三億九千三百四十二萬二千八百八十三元（ 至第四十期估驗款）。但：
⒈系爭工程係由參加人與被告得盛公司聯合承攬共同承作，依合約文件「聯合承 攬協議書要點」之規定，被告得盛公司之承攬金額比例僅佔系爭工程之百分之 四十，參加人之承攬金額比例佔百分之六十，因此，被告得盛公司縱算就系爭 對被告國工局有債權存在，亦非其單獨所有。
⒉縱使被告得盛公司未將其對被告國工局之工程款債權讓與第三人，惟依「聯合 承攬協議書要點」第五條規定：「承攬工程之各項計價請款應由聯合承攬各成 員按本要點所定之承攬比例，各自開具發票，經彙整後一併送國工局辦理。國 工局所支付之款項應存入聯合承攬各成員共同開立或共同指定之銀行專戶。」 ，故參加人與被告得盛公司聯合承攬就系爭工程之計價請款，必須由聯合承攬 成員雙方依約定承攬比例，各亦開具統一發票，經彙整後一併送交被告國工局 辦理估驗計價請款，且被告國工局所應支付之款項應存入該聯合承攬雙方共同 開立之銀行專戶，而不得由聯合承攬任一成員逕向被告國工局單獨請求按成比 例給付之款項。然被告得盛公司迄未出具統一發票等文件，故被告國工局並無 給付義務。
⒊被告國工局已受被告得盛公司於八十八年六月八日（誤載為八十九年六月八日 ）、八十年六月九日通知其已於八十八年五月三十一日將系爭工程第一期至第 二十二期可請領之工程估驗款、工程保留款、物價指數調整款及砂石補償款等 ，讓與訴外人楊國華，楊國華曾對被告國工局起訴請求該等款項，惟嗣於第一 審訴訟中撤回訴訟。此外，被告得盛公司又於八十九年八月十六日通知被告國 工局其將所應得之工程款及權益，全數讓與參加人，參加人已對被告國工局起 訴（鈞院八十九年度訴字第五三九一號），先就第三十七期之工程款為請求。 ⒋依民法第二百九十八條第二項規定，因參加人不同意被告得盛公司撤銷債權讓 與通知，故債權讓與是否生效尚有疑義。
⒌參加人曾函知被告國工局表示，被告得盛公司對被告國工局並無系爭工程款債 權，任何第三人（即被告得盛公司之債權人）若提出執行命令主張扣押被告得 盛公司之工程款債權，請被告國工局不予同意，並勿將工程款計付給被告得盛 公司所有，以免產生糾紛等語，若依參加人所言，被告得盛公司就系爭工程對 被告國工局並無工程款債權。
（四）被告國工局於八十九年十二月十九日收到執行命令，除參加人依行政院公共工 程委員會調處書提出擔保設質權，已先領取第一期至第十六期百分之六十之估 驗款及預付款共計一億八千七百七十五萬七千九百零九元外，迄至被告國工局 收到上開執行命令時，系爭工程尚有估驗款三億九千三百四十二萬二千八百八 十三元（至第四十期估驗款），以及百分之四十之預付款四千五百九十二萬元 。以上總額百分之四十即為被告得盛公司所佔承攬比例可得領取之款項。
（五）被告國工局另尚接獲鈞院下列執行命令：八十八年度民執字第九五二○號損害 賠償強制執行事件執行命令、八十八年度民執字第二○一三號假扣押強制執行 執行命令、八十八年度民執字第二六九四號假扣押強制執行執行命令、八十八 年度民執字第二五九八號假扣押強制執行執行命令、八十八年度民執字第一五 五六號假扣押強制執行執行命令、八十八年度民執字第二二九七九號給付承攬 報酬強制執行執行命令、八十八年度民執字第二四九三四號清償債務強制執行 執行命令、八十九年度民執助字第六七號清償債務強制執行執行命令、八十九 年度民執字第一一九三六號給付借款強制執行執行命令、八十九年度民執字第 二四二七一號清償債務強制執行執行命令。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院八十八年度民執字第九五二○號損害賠償強制執行 事件執行命令、臺灣臺北地方法院八十八年度民執字第二○一三號假扣押強制執 行執行命令、臺灣臺北地方法院八十八年度民執字第二六九四號假扣押強制執行 執行命令、臺灣臺北地方法院八十八年度民執字第二五九八號假扣押強制執行執 行命令、臺灣臺北地方法院八十八年度民執字第一五五六號假扣押強制執行執行 命令、臺灣臺北地方法院八十八年度民執字第二二九七九號給付承攬報酬強制執 行執行命令、臺灣臺北地方法院八十八年度民執字第二四九三四號清償債務強制 執行執行命令、臺灣臺北地方法院八十九年度民執助字第六七號清償債務強制執 行執行命令、臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第一一九三六號給付借款強制 執行執行命令、臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第二四二七一號清償債務強 制執行執行命令、合約書主文、交通部臺灣區國道新建工程局聯合承攬協議書要 點、得盛營造股份有限公司八十八年六月八日得盛營字第○一九三號函及債權 讓與切結書、得盛營造股份有限公司八十八年六月九日存證信函、起訴狀、撤回 起訴聲請狀、得盛營造股份有限公司及德寶營造股份有限公司八十九年八月十六 日函、行政院公共工程委員會契約爭議調處書、律師函、德寶營造股份有限公司 九十年二月二十二日函、德寶營造股份有限公司九十年四月二十三日函、德寶營 造股份有限公司八十八年五月二十八日函、德寶營造股份有限公司八十八年六月 二日函、臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四七二四號請求履行調處內容事件 民事判決書。
貳、被告得盛營造股份有限公司部分未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前期日到場 所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）對於原告主張之事實沒有意見。
（二）被告得盛公司與參加人聯合承攬系爭工程，總工程費十一億四千八百萬元，承 攬比例為被告得盛公司佔百分之四十、參加人佔百分之六十，故被告得盛公司 就系爭工程得擁有工程款債權四億五千九百二十萬元，迄今均未領取任何工程 款。
（三）因聯合承攬協議書第十一條約定，被告國工局已於八十八年七月二十一日針對 被告得盛公司與楊國華間債權讓與行為表示不同意，故楊國華方撤回對被告國 工局之訴訟，被告得盛公司則在九十年二月二十日表示撤回該債權讓與。
三、證據：提出合約書主文、聯合承攬協議書、交通部台灣區國道新建工程局八十八 年七月二十一日國工局八八工字第一六九八○號函、撤回起訴聲請狀。丙、參加人方面：
一、陳述：
（一）參加人係為輔助被告國工局而參加訴訟。（二）參加人與被告得盛公司聯合承攬系爭工程，約定參加人出資金、被告得盛公司 出勞務，以經營系爭工程之承攬，參加人負責財務、工務及施工等工作，被告 得盛公司負責本工程之營建管理（惟被告得盛公司於得標後並未執行本項工作 ）；另合約之當事人載為「德寶營造股份有限公司德盛營造有限公司（聯合承 攬）」，立合約人載為「聯合承攬承包商：（第一成員）德寶營造股份有限公 司（第二成員）得盛營造有限公司」，顯然契約之承攬人為聯合承攬，參加人 與被告得盛公司只是聯合承攬之成員，故參加人與被告得盛公司應為聯合承攬 之構成分子即合夥人；合約約定聯合承攬之各成員應就系爭工程全部，對被告 國工局負連帶責任，亦與民法第六百八十一條規定相符；再者，系爭工程合約 約定聯合承攬應由主辦公司召集各成員於工地組成施工單位負責工程施工及請 款，則符合民法第六百七十一條合夥事務執行之規定，而與各自承攬各自履行 義務行使權利不符。又系爭工程合約約定被告國工局所支付之款項應存入聯合 承攬各成員共同開立或共同指定之銀行帳戶，與民法第六百六十八條規定合夥 財產為合夥人全體之公同共有相符。且約定聯合承攬協議之有效期間持續至本 工程全部完成正式驗收合格，並經保固期滿檢驗合格且各成員結清帳目之日為 止，亦與民法第六百九十二條規定，合夥因合夥之目的事業已完成而解散相符 。故性質上為合夥，故系爭工程款債權係屬參加人與被告得盛公司聯合承攬體 所有，被告得盛公司被告對國工局就系爭工程款並無任何權利。而工程承攬後 ，因被告得盛公司財務發生困難，被告國工局乃於八十八年十月二月通知參加 人請被告得盛公司同意將該公司系爭契約之一切權利義務由參加人另覓之廠商 或參加人繼受，經原告居中協調後，被告得盛公司遂與參加人達成和解，同意 無條件退出系爭工程，並出具聲明書通知被告國工局，及將過去、現在及未來 基於系爭工程之一切權利讓與參加人，並出具債權讓與通知書交付參加人通知 被告國工局，參加人業於八十九年八月十六日檢具聯合承攬退出聲明書通知被 告國工局，嗣為求慎重起見，聯合承攬體並於八十九年十月二十日授權工地負 責人林宏旭將聯合承攬體對被告國工局系爭工程現已發生及將來陸續發生之工 程款債權全數讓與參加人，並於八十九年十一月二十八日通知被告國工局。是 以，被告得盛公司既已退出系爭聯合承攬，已非聯合承攬體之成員，非但對被 告國工局並無系爭工程款債權，對聯合承攬體亦已無任何權利。（三）依被告得盛公司、參加人與被告國工局之約定，必須以聯合承攬體名義方得請 領工程款，並由被告國工局將工程款存入聯合承攬體指定之帳戶，任何聯合承 攬體之成員，均不得向被告國工局請領工程款，故聯合承攬體之性質縱非類似 合夥，系爭工程款亦為不可分之債，依民法第二百九十三條規定，被告得盛公 司並無任何權利得單獨請求被告國工局給付工程款。（四）縱認系爭工程合約之承攬人（參加人、被告得盛公司）並非合夥，惟依被告國
工局所提行政院公共工程委員會契約爭議調處書記載：「因聯合承攬成員得盛 公司拒絕開立發票，致本工程無法請領第一期工程預付款，德寶公司乃請求國 工局准其按承攬比例先行開立百分之六十之發票後，撥付百分之六十之各期預 付款及估驗計價款，惟國工局拒絕」等，該會調處結果「建議德寶公司於逐筆 向國工局請求給付百分之六十之工程預付款及各期估驗計價款時，應依約定檢 附發票並由銀行出具之保證金保證書或以定期存單為質權之設定（以國工局為 質權人），並將定期存單交付國工局收執，以為國工局以暫付款方式支付之保 證，一旦國工局遭得盛公司起訴請求並認受有損害之虞時，國工局得立即以書 面要求銀行支付該等書面保證款項或就定期存單之金額為取償。前述款項國工 局仍應匯入本案聯合承攬商所共同開立之聯合承攬帳戶內（中國信託商業銀行 雙和分行活期存款0000000000000號，戶名：德寶公司、得盛公 司）」等，可知系爭工程款債權為不可分債權，否則若為可分債權，被告國工 局相關承辦人員對於參加人所為依承攬比例先行開立百分之六十之發票後，撥 付百分之六十之各期預付款及估驗款之請求，予以拒絕，行政院公共工程委員 會調處委員要求參加人德寶公司必須由銀行出具之保證書或以定期存單為質權 之設定（以國工局為質權人），並將定期存單交付被告國工局收執，以為被告 國工局以暫付款方式支付之保證，且前述款項仍應匯入本案聯合承攬商所共同 開立之聯合承攬帳戶內（戶名：德寶公司、得盛公司），豈不觸犯刑法第一百 二十九條第二項之抑留剋扣罪。
二、證據：提出交通部臺灣區國道新建工程局八十八年十月二日國工工密字第九九八 號函、和解協議書、收據、得盛營造股份有限公司及德寶營造股份有限公司八十 九年八月十六日函、聯合承攬退出聲明書、德寶營造股份有限公司八十九年十一 月二十八日函、授權書、債權讓與書。
丁、本院依職權調閱本院八十九年度民執字第二五六四九號清償債務強制執行事件卷 宗、八十九年度促字第三一○一七號支付命令卷宗。 理 由
一、本件被告得盛營造股份有限公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其對被告得盛營造股份有限公 司部分一造辯論而為判決。
二、依民事訴訟法第六十五條規定：「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己 敗訴而有法律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知。」、及第六 十七條規定：「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴 訟，準用第六十三條之規定。」，被告國工局於本件訴訟繫屬中將訴訟告知楊國 華、德寶營造股份有限公司，嗣僅德寶營造股份有限公司為被告國工局參加訴訟 ，甲○○○○○○並未參加本件訴訟，合先敘明。乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張被告得盛公司積欠其一億元，此部分業由本院裁定發給八十九年度 促字第三一○一七號支付命令確定在案。而被告得盛公司以百分之四十比例聯合 承攬被告國工局第二高速公路後續計畫白河新化段第Ｃ三六二標新市段及善化收 費站工程，該工程業已至第三十九期估驗完成，被告得盛公司對被告國工局享有
工程款債權，原告遂以前述支付命令為執行名義聲請強制執行被告得盛公司對被 告國工局上述工程款債權，經本院八十九年度民執戊字第二五六四九號清償債務 強制執行事件發給扣押命令，嗣被告國工局對該扣押命令聲明異議。而被告得盛 公司對原告債務之履行經原告聲請強制執行，明顯已陷於遲延，且被告國工局對 被告得盛公司之債務履行，亦陷於遲延。為此依民法第二百四十二條、強制執行 法第一百二十條規定，提起代位之訴及確認之訴，求為判決如訴之聲明所示等語 。被告國工局則以：原告應證明對被告得盛公司有一億元債權存在，另執行法院 僅發給扣押命令，原告尚無從提起代位訴訟。又系爭工程除第一期至第十六期百 分之六十之估驗款及預付款共計一億八千七百七十五萬七千九百零九元已經參加 人領取外，迄至被告國工局收到上開執行命令時，系爭工程尚有估驗款三億九千 三百四十二萬二千八百八十三元（至第四十期估驗款）以及百分之四十之預付款 四千五百九十二萬元，以上總額百分之四十即為被告得盛公司所佔承攬比例可得 領取之款項；但被告得盛公司尚未依「聯合承攬協議書要點」第五條約定出具統 一發票等文件，故被告國工局並無給付義務。再者，被告得盛公司先於八十八年 五月三十一日將系爭工程第一期至第二十二期可請領之款項債權讓與楊國華，又 於八十九年八月十六日通知被告國工局其將所應得之工程款及權益，全數讓與參 加人等，則被告得盛公司對被告國工局是否尚有系爭工程相關債權，顯有疑義等 語置辯。被告得盛公司則對原告主張之事實表示沒有意見等語。參加人則陳述： 被告得盛公司已退出系爭工程之聯合承攬，已非聯合承攬體之成員，非但對被告 國工局並無系爭工程款債權，對聯合承攬體亦已無任何權利。另依「聯合承攬協 議書要點」第五條約定，系爭工程款亦為不可分之債，被告得盛公司並無任何權 利得單獨請求被告國工局給付工程款等語。
二、原告主張被告得盛公司積欠其一億元，此部分業由本院裁定發給八十九年度促字 第三一○一七號支付命令確定在案之事實，已據其提出臺灣臺北地方法院八十九 年度促字第三一○一七號支付命令及確定證明書為證。雖被告國工局抗辯：原告 應證明其對被告得盛公司有一億元之債權存在等語。但依民事訴訟法第五百二十 一條規定：「債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判 決有同一之效力。」，是支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生 之既判力及執行力，支付命令皆得有之（最高法院六十九年度台上字第二○二號 判決意旨參照）。經查，原告主張被告得盛公司積欠其工程款項一億元，並簽發 支票以為清償，屆期提示未獲兌現，乃依票據之法律關係，請求被告得盛公司給 付票款一億元及自八十八年三月三十一日起至清償日止按年息百分之六計算之利 息乙節，有支票及退票理由單附於前述支付命令事件卷宗可稽，此並經本院調閱 該支付命令事件卷宗查閱屬實。對此部分事實，被告得盛公司亦陳稱對原告主張 之事實沒有意見等語而為自認（見本院九十年三月二十二日言詞辯論筆錄）。綜 觀上述支票、退票理由單等證據及被告得盛公司此部分陳述情節等，應堪信原告 此部分主張為真實，被告此部分所辯尚無足取。三、原告另主張被告得盛公司就系爭工程，對被告國工局有工程款一億零五百二十萬 零三百四十元之債權存在等語，並提出聯合承攬協議書、合約書主文為證。首先 ，就被告得盛公司依據被告間承攬契約得請領之工程款項數額如何部分，經兩造
及參加人於本院九十年十二月三日陳稱：「：：：本工程百分之四十的金額即： ：：新台幣壹億捌仟柒佰柒拾伍萬柒仟玖佰零玖元加上新台幣叁億玖仟叁佰肆拾 貳萬貳仟捌佰捌拾叁元加新台幣肆仟伍佰玖拾貳萬元的總額百分之四十，：：： 。」等語綦詳，兩造及參加人就此等數額均不爭執而為自認（詳見該日言詞辯論 筆錄），以上數額共計六億二千七百十萬零七百九十二元，此為被告國工局於八 十九年十二月十九日收受本院八十九年度民執戊字第二五六四九號清償債務強制 執行事件扣押命令時，系爭工程第一期至第四十期之估驗款、預付款總額，堪可 認定。
（一）被告國工局抗辯：被告得盛公司尚未依「聯合承攬協議書要點」第五條約定出 具統一發票等文件，故其並無給付義務等語。參加人則陳稱：被告得盛公司、 參加人之聯合承攬系爭工程，性質上為合夥，故系爭工程款債權係屬參加人與 被告得盛公司聯合承攬體所有，被告得盛公司被告對國工局就系爭工程款並無 任何權利；或被告得盛公司、參加人對被告國工局之工程款債權為不可分之債 ，故被告得盛公司不得單獨請求被告國工局給付工程款等語。（二）按所謂不可分之債，係謂以不可分給付為標的，而有多數當事人之債之關係。 給付之所以不可分，有因給付之標的在性質上使然者；亦有在性質上不適宜於 分為數個給付之情形，倘若強為分割，對於給付之性質或價值將有損及之虞者 ；亦有因當事人約定其給付為不可分者。但不可分之債，依民法二百九十二條 、第二百九十三條規定，僅涉及在債之履行時，債務人得否為一部之給付，或 債權人應否為全體債權人共同請求給付，然關於債權之存在、各債權人享有債 權數額等，仍可予以認定而無影響。
（三）至於合夥，在合夥對外關係部分，民法僅於第六百七十九條規定：「合夥人依 約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合 夥人之代表。」，其餘則大抵均就合夥內部關係而為規定。然則，合夥依該法 第六百六十八條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公 同共有。」，在公同共有存續中，各合夥人對合夥財產亦有潛在之應有部分， 僅係不得自由處分、不得自由請求分割，就關於合夥人因合夥關係對外所取得 之債權存否、債權數額多寡等，則屬無涉，蓋二者係屬不同之範疇。（四）經查，依被告與參加人間合約書主文第九條「付款辦法」約定：「國工局應按 工程施工與保固之進度，依合約付款方式、時間與金額，給付承包商（即被告 ）。」及交通部臺灣區國道新建工程局聯合承攬協議書要點第五條約定：「承 攬工程之各項計價請款應由聯合承攬各成員按本要點所定之承攬比例，各自開 具發票，經彙整後一併送國工局辦理。國工局所支付之款項應存入聯合承攬各 成員共同開立或共同指定之銀行專戶。」，又該聯合承攬協議書要點第二頁則 記載參加人承攬金額比例為百分之六十、被告得盛公司承攬金額為百分之四十 ，以上均有合約書主文、聯合承攬協議書在卷可參，並為兩造、參加人所不爭 執者。
⒈細閱該聯合承攬要點第五條約定，僅係就被告得盛公司、參加人向被告國工局 請領工程款時，所應踐行提出供被告國工局彙整工程款項之資料（即統一發票 ）予以約定，並非謂工程款債權附有條件。蓋所謂條件，依民法第九十九條規
定，係當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效力的 發生或消滅之一種附款。前述聯合承攬協議書要點第五條並未約定，被告國工 局給付工程款債務成立生效與否須視被告得盛公司、參加人開具發票而定，是 核此部分約定非屬被告國工局付款之停止條件。 ⒉而被告得盛公司、參加人既須各開具統一發票交付被告國工局，顯然被告國工 局在計算給付被告得盛公司、參加人之工程款時，均係依前述承攬金額比例而 為計算；至於所應支付之工程款項應存入被告共同開立或共同指定之銀行專戶 ，應僅屬款項給付之方式，並非被告得盛公司、參加人對被告國工局工程款債 權之成立、生效要件或條件等約定。
⒊故被告國工局前述抗辯其對被告得盛公司並無給付義務而認債權不存在，顯屬 無據。且參加人以被告得盛公司、參加人間關係屬合夥性質或工程款債權為不 可分之債而為抗辯，依前述㈡、㈢之說明縱然屬實，亦就被告得盛公司對於被 告國工局工程款債權之存在並無影響，所陳不足採信。（五）雖被告國工局抗辯被告得盛公司已將工程款債權先後讓與楊國華、參加人等， 參加人亦陳稱被告得盛公司已無條件退出系爭工程，並將其過去、現在及未來 基於系爭工程之一切權利讓與參加人等語，且分別提出得盛營造股份有限公司 八十八年六月八日得盛營字第○一九三號函及債權讓與切結書、得盛營造股 份有限公司八十八年六月九日存證信函、起訴狀、撤回起訴聲請狀、得盛營造 股份有限公司及德寶營造股份有限公司八十九年八月十六日函、行政院公共工 程委員會契約爭議調處書、律師函、德寶營造股份有限公司九十年二月二十二 日函、德寶營造股份有限公司九十年四月二十三日函、德寶營造股份有限公司 八十八年五月二十八日函、德寶營造股份有限公司八十八年六月二日函、和解 協議書、收據、聯合承攬退出聲明書等為佐。
⒈民法第二百九十四條第一項第二款規定：「債權人得將債權讓與於第三人。但 左列債權，不在此限：：：：依當事人之特約，不得讓與者。」，及最高法 院五十年台上字第五三九號判例意旨：「違反禁止債權讓與契約所為之讓與， 依民法第二百九十四條第一項第二款之規定固屬無效，惟此項不得讓與之特約 ，不得以之對抗善意第三人，為同法條第二項所明定，若第三人不知有此特約 其讓與應為有效。」，可知，債權人違反其與債務人間之特約，而將債權讓與 第三人者，該債權讓與在債權人與債務人當事人間顯屬無效。 ⒉依被告與參加人聯合承攬協議書要點第十一條約定：「：：：在未經國工局書 面同意前，其聯合承攬投標之各成員不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其 因得標依工程所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者甚或退出 聯合承攬。」，有該聯合承攬協議書要點在卷可稽。依此約定，被告與參加人 在簽訂承攬契約時，已就因承攬契約所生債權、債務特約約定不得讓與第三人 ，且被告得盛公司、參加人亦不得相互轉讓或退出聯合承攬。 ⒊雖被告得盛公司於八十八年六月八日、八十年六月九日通知被告國工局稱其已 於八十八年五月三十一日將系爭工程第一期至第二十二期可請領之工程估驗款 、工程保留款、物價指數調整款及砂石補償款等讓與楊國華，有得盛營造股份 有限公司八十八年六月八日得盛營字第○一九三號函及債權讓與切結書、得
盛營造股份有限公司八十八年六月九日存證信函足憑。但兩造及參加人均未提 出被告國工局在前述債權讓與行為前曾書面同意該債權讓與之相關證明，是依 上開說明，被告得盛公司與楊國華間債權讓與行為應屬無效。被告得盛公司仍 為被告國工局系爭工程款債權之債權人。
⒋至於被告得盛公司、參加人固曾簽訂和解協議書、聯合承攬退出聲明書，表明 被告得盛公司欲退出此聯合承攬等，有此等和解協議書、聯合承攬退出聲明書 足稽。但參加人提出之交通部臺灣區國道新建工程局八十八年十月二日國工工 密字第九九八號函中，被告國工局並未表明同意被告得盛公司、參加人間所為 前述退出聯合承攬協議之約定，就此被告國工局亦於九十年十一月二十八日答 辯㈡狀中第六頁抗辯參加人此部分陳述與事實不符等語。是被告得盛公司退出 聯合承攬部分，依聯合承攬協議書要點第十一條約定，尚未生效，故被告得盛 公司仍為系爭工程之承攬人，對被告國工局仍得本於承攬契約主張契約關係所 生之權利。
（六）如前所述，本院扣押命令到達被告國工局時，被告得盛公司、參加人自第一期 至第四十期之工程款相關債權數額共六億二千七百十萬零七百九十二元，則依 被告得盛公司聯合承攬金額比例百分之四十計算，被告得盛公司對被告國工局 應有二億五千萬零八十四萬零三百十七元（元以下四捨五入）之工程款債權存 在。是原告請求確認被告得盛公司就系爭工程，對被告國工局工程款一億零五 百二十萬零三百四十元之債權存在，為有理由。（七）原告雖聲請訊問證人趙鐘，但所欲證明之事實為被告得盛公司若未承攬系爭工 程，則參加人可否單獨投標承攬乙節，因與本院上開論斷無涉，故未予訊問調 查。
四、原告雖另依民法第二百四十二條規定提起代位訴訟，請求被告國工局給付被告得 盛公司一億元，及自八十八年三月三十一日起至八十九年十二月三十一日止按年 息百分之六計算之利息，另被告國工局給付被告得盛公司七十萬零三百四十元， 以上均並由原告代被告得盛公司受領：
（一）所謂收取訴訟係指執行債權人，因第三債務人於接到法院之執行命令後，不承 認債務人之債權或其他財產權之存在或數額有爭議，於法定期間內以書面聲明 異議，債權人認為其聲明不實，為期對第三人強制執行，故基於法院之收取命 令、支付轉給命令或交付命令等換價命令，以自己名義為原告，對第三人起訴 ，請求法院判命第三債務人為給付之訴訟。經查，本院八十九年度民執戊字第 二五六四九號清償債務強制執行事件所為之執行命令屬於扣押命令，而非換價 命令即收取命令、支付轉給命令或交付命令等，故原告固然無從提起收取訴訟 。然則，依原告於本院九十年三月二十二日言詞辯論期日主張：「訴之聲明第 一項請求金額依照支付命令確定後至起訴前所算出之本金、利息。執行費請求 是依據扣押命令，依照民法第二四二條行使代位權。第二項確認之金額，與第 一項相同，是依據強制執行法第一二○條第二項起訴。」等語，故原告訴之聲 明第一項係屬於民法第二百四十二條代位權之行使，而非強制執行法所謂之收 取訴訟，是以，被告國工局抗辯原告不得提起收取訴訟，顯屬誤會。（二）原告固然依民法第二百四十二條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 。」行使代位權；惟查，聯合承攬協議書要點第五條約定被告國工局應給付被 告得盛公司之款項，須存入聯合承攬各成員即被告得盛公司、參加人共同開立 或共同指定之銀行專戶中，此係被告與參加人間關於工程款給付方式之約定， 業如前述；而原告行使代位權所行使之權利係債務人即被告得盛公司之權利， 其所行使代位權所生私法上效果直接歸屬於債務人即被告得盛公司，故關於權 利行使之方式自應受此聯合承攬協議要點之拘束，亦即，原告僅得請求被告國 工局將應給付被告得盛公司之工程款債權存入被告得盛公司、參加人共同開立 或共同指定之銀行專戶中。準此，原告請求被告國工局將應給付之工程款直接 給付被告得盛公司，與聯合承攬協議書要點第五條約定不符，自不應准許。（三）承前，原告之請求既有違被告、參加人間聯合承攬協議書要點第五條約定，故 其餘關於代位權成立要件部分相關證據資料，本院即認無庸予以調查，附此敘 明。
五、從而，原告請求確認被告得盛公司就系爭工程對被告國工局工程款一億零五百二 十萬零三百四十元債權存在，為有理由，應予准許。至行使代位權並請求由其代 位受領部分，則屬無據，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷 結果無違，爰不予一一贅述。
丙、結論：
本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項 前段、第七十九條但書、第八十五第一項前段、第八十六條第一項，判決如主文 。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日 民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 一 日 法院書記官 葛映嵐
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