臺灣屏東地方法院民事判決 99年度潮簡字第248號
原 告 劉永煌
被 告 陳家璋
被 告 陳家盛
被 告 陳靜琳
被 告 陳傳信
被 告 林陳錦雀
被 告 陳傳忠
被 告 陳傳隆
被 告 張桂花
為陳傳仁之配偶）.
（以上八人為陳傳義之繼承人）
被 告 周謝寶桂
被 告 周秀屏
被 告 周長儀
兼上列三人
訴訟代理人 周國煌
被 告 王周芳玉
兼 上一人
訴訟代理人 周芳華
（以上六人為周清榮之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於嚴國99年12月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳家璋、陳家盛、陳靜琳、陳傳信、林陳錦雀、陳傳忠、陳傳隆、張桂花應將其被繼承人陳傳義就原告之被繼承人劉阿丙設定如附件所示坐落屏東縣內埔鄉○○○段三七七地號土地之抵押權登記，予以塗銷；被告周謝寶桂、周秀屏、周長儀、周國煌、王周芳玉、周芳華應將其被繼承人周清榮就原告之被繼承人劉阿丙設定如附件所示坐落屏東縣內埔鄉○○○段三七七地號土地之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告陳家璋、陳家盛、陳靜琳、陳傳信、林陳錦雀、陳傳忠、陳傳隆、張桂花連帶負擔三分之一、被告周謝寶桂、周秀屏、周長儀、周國煌、王周芳玉、周芳華連帶負擔三分之二。 事實及理由
一、本件被告張桂花、陳家璋、陳家盛、陳靜琳、陳傳信、林陳 錦雀、陳傳忠、陳傳隆經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：如附件所示坐落屏東縣內埔鄉○○○段377
地號土地應有部分6995分之3195（下稱系爭土地）原為訴外 人劉阿丙所有，劉阿丙死亡後由其子劉辰祥繼承，又劉辰祥 死亡後有由其子即原告繼承，嗣原告將系爭土地贈與訴外人 黃兆喜，系爭土地於民國55年、民國57年設定如附件所示之 抵押權，且抵押債權並未記載原因發生日及未定有清償期限 ，是其所擔保之債權請求權因15年不行使已罹於時效而消滅 ，而被告於時效消滅完成後，逾5 年除斥期間仍未行使該抵 押權，依民法第880 條之規定，系爭土地之抵押權應已消滅 ，為此提起本件訴訟。故聲明求為：被告陳家璋、陳家盛、 陳靜琳、陳傳信、林陳錦雀、陳傳忠、陳傳隆、張桂花應將 其被繼承人陳傳義；被告周謝寶桂、周秀屏、周長儀、周國 煌、王周芳玉、周芳華應將其被繼承人周清榮就原告之被繼 承人劉阿丙設定如附件所示之抵押權登記予以塗銷。三、被告周謝寶桂、周秀屏、周長儀、周國煌、王周芳玉、周芳 華則以：77年辦理所有權移轉登記時，原告即應知悉系爭抵 押權存在之事實，惟原告並未處理，且原告亦未清償當時之 借款，至系爭抵押權罹於時效而不能行使之規定，因不懂相 關法律問題，均同意由法院依法處理等語置辯。四、被告張桂花、陳家璋、陳家盛、陳靜琳、陳傳信、林陳錦雀 、陳傳忠、陳傳隆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
五、原告起訴主張如附件所示之土地為訴外人黃兆喜所有，其上 仍有被告之被繼承人劉阿丙設定抵押權登記，抵押債權並未 記載存續期間及清償日期之事實，業據其提出土地登記謄本 為證，且為被告張桂花、陳家璋、陳家盛、陳靜琳、陳傳信 、林陳錦雀、陳傳忠、陳傳隆則未到場爭執，是原告此部分 之主張應堪信為真實。
六、按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權 人，於消滅時效完成後，五年內不實行抵押權者，其抵押權 消滅，民法第880 條定有明文。次按債權未定清償期者，債 權人得隨時請求清償，民法第315 條亦定有明文，此項請求 權自債權成立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅 時效，應自債權成立時起算，最高法院28年上字第1760號判 例可資參照。本件系爭土地上抵押權所擔保之債權並未記載 存續期間及清償日期，惟系爭土地抵押權設定登記之收件日 期為民國55年、民國57年，而本件抵押權並非最高限額抵押 權，依抵押權從屬性之原則，系爭土地抵押權所擔保之債權 至遲於抵押權設定之日即應已存在；而該債權未定清償日期 ，其請求權之消滅時效，於債權成立時即已起算，故本件系 爭土地抵押權所擔保之債權請求權已罹於15年之時效而消滅
，又抵押權人於消滅時效完成後，5 年間復未行使抵押權， 則系爭土地抵押權應已消滅，另被告之被繼承人陳傳義係95 年1 月21日死亡、周清榮係91年9 月23日死亡，此有原告所 提戶籍謄本在卷可稽，則上二人係於抵押權消滅後死亡，自 無須再由被告等人辦理繼承登記。從而，原告訴請被告塗銷 抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項 定有明文，是本件性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假 執行，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第79條、第85條第2 項，判決如主文 。
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
潮州簡易庭 法 官 王致傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
書記官 林天化