最高法院民事判決 一○○年度台上字第五九號
上 訴 人 中華電線電纜股份有限公司
法定代理人 陳金鋑
訴訟代理人 李新興律師
上 訴 人 嘉城國際事業有限公司
法定代理人 鄧其德
訴訟代理人 廖健男律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十九年
三月三十日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重上更㈡
字第九四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人中華電線電纜股份有限公司（下稱中華公司）主張：兩造於民國八十七年十二月二十一日簽訂工程合約（下稱系爭合約），由伊承攬對造上訴人嘉城國際事業有限公司（下稱嘉城公司）「新竹科技大樓」（下稱系爭大樓）之帷幕牆工程（下稱系爭工程），約定分階段付款，工程總價按合約單價實作數量結算之。系爭工程於八十九年九月六日完成初驗，九十年三月十六日驗收，嘉城公司應付系爭工程款含稅為新台幣（下同）六千七百萬四千九百六十四元，除已付工程款四千一百九十一萬四千二百七十七元及扣除伊同意之扣款八萬八千九百元、工地保全費三萬七千五百元外，尚有餘款二千四百九十六萬四千二百八十七元未付；加計追加工程中甲乙梯推射窗工程款二十七萬六千六百十七元、鋁固定窗等部分之帷幕單元工程款三百六十一萬四千五百六十七元，連同營業稅合計為四百零八萬五千七百四十三元，應再給付伊工程款總計二千九百零五萬零三十元等情。爰依契約關係，求為命嘉城公司給付二千九百萬五千零三十元，及其中二千一百九十萬元自八十九年十一月五日起、其餘自九十年五月一日起，均加付法定遲延利息之判決（中華公司原請求二千九百零五萬零三十元之本息，其中超過前述金額本息即四萬五千元本息部分，業經原審判決中華公司敗訴確定）。
嘉城公司則以：中華公司追加四百零八萬五千七百四十三元工程款之請求，已罹於時效。至於石材管理費係以石材價款百分之五計價；原鋁石材單價八千六百八十二元，係以老鷹紅石材為準，伊收回自購後改為鯨灰石，自應以鯨灰石石材價款計算始屬正確，而伊向訴外人三粹企業股份有限公司（下稱三粹公司）購買鯨灰石之價款為六百六十八萬一千六百八十八元，是石材管理費應為三十三萬四千零八十四元。又中華公司於仲裁程序中已承諾全數負擔伊所列鄰房屋頂修補、籃球場地坪ＲＣ整建工程費用十四
萬五千零五十九元，應予扣除。系爭大樓雖取得使用執照，但中華公司迄未完成工作並經驗收，縱認已完工，因已施作部分仍有可歸責之瑕疵，自應賠償伊二千七百四十一萬五千二百六十七元，且伊對中華公司另有未按時提報施工紀錄表之罰款、逾時違約金、逾期驗收罰款、墊款債權等，連同上開債務不履行之損害賠償債權等，共計九千零六萬九千九百八十六元之債權存在，經抵銷後已無工程款餘款等語，資為抗辯。
原審將第一審所為中華公司敗訴判決，一部廢棄，改判命嘉誠公司給付七百九十萬四千六百四十七元本息；一部維持，駁回中華公司其餘上訴，係以：查中華公司主張兩造於八十七年十二月二十一日簽訂系爭合約，由中華公司承攬系爭工程，約定工程總價按合約單價實作數量計算，並依工程進度分階段付款。開工後，嘉城公司收回石材自辦，並追加鋁玻璃（八mm強化半反射）等項工作，兩造於八十九年一月十五日簽訂「帷幕牆價款單」，系爭大樓於八十九年九月二十五日領得使用執照。嘉城公司已給付之工程期款共四千一百九十一萬四千二百七十七元，但以系爭工程遲延為由，未付餘款。經第一審法院囑託美商艾勒泰工程顧問股份有限公司（下稱艾勒泰公司）鑑定工程施作數量，於九十二年六月十九日提出帷幕外牆現場丈量報告（修正）（下稱修正丈量報告）。中華公司依艾勒泰公司之修正丈量報告及合約單價作成系爭大樓工程結算表（下稱系爭結算表），其確已完成系爭結算表編號一至三十三、三十五至三十七所示之工作，該部分工程款金額（含稅）為六千六百五十一萬二千一百零七元等事實，為嘉城公司所不爭，並有系爭合約、修正丈量報告及系爭結算表可稽，自堪信為真實。次查中華公司主張追加下列工程款，是否有理：（一）艾勒泰公司於修正丈量報告中確已計算甲、乙梯推射窗施作數量，中華公司並已加總至系爭結算表所示之工程款總額中，至系爭追加明細表關於甲、乙梯推射窗材料之追加，應為重複計算，故中華公司請求追加甲、乙梯推射窗二十四樘，共計二十七萬六千六百十七元（含稅為二十九萬零四百四十八元）之工程款，尚屬無據。（二）帷幕單元既為施作方式，中華公司之報價中當已包含各開窗項目之帷幕單元，自不得以艾勒泰公司未就帷幕單元為丈量，主張追加玻璃及鋁固定窗等部分之帷幕單元工程款，是中華公司請求追加此部分之工程款共計三百六十一萬四千五百六十七元（含稅三百七十九萬五千二百九十五元），亦屬無據。（三）中華公司主張鄰房屋頂修補及籃球場地坪RC整建工程費用經兩造協議應由兩造各負擔一半，固據提出八十九年五月二十二日嘉城公司主管會議紀錄為證，惟在該會議後，於另案兩造間中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）九十年仲聲仁字第四五號案件中，中華公司既於九十年八月三日具狀表示：「第㈠項鄰房
屋頂、籃球場地坪RC整建工程及第㈣項工地保全費部分，聲請人（即中華公司）同意負擔」，自應受其拘束。（四）兩造簽訂系爭合約後，因合約所附帷幕價款單第四項之「鋁石材」（含鋁背襯材及石材）中之「石材」部分（即老鷹紅石材），改由嘉城公司收回自行向三粹公司採購鯨灰石提供予中華公司加工製成「鋁石材」，是中華公司得加收按實際提供之「石材」價款百分之五計算之石材管理費，經依「鋁石材」實際施作之結算數量及嘉城公司向三粹公司採購鯨灰石之單價，核計系爭石材管理費應為三十四萬九千三百九十九元，含稅為三十六萬六千八百六十九元，毋庸加計邊處理及角材費用。綜上，系爭工程結算總金額含稅為六千六百八十七萬八千九百七十七元，扣除中華公司同意之扣款八萬八千九百元、工地保全費三萬七千五百元、中華公司在仲裁程序同意負擔之鄰房屋頂修補及籃球場地坪ＲＣ整建工程費十四萬五千零五十九元、嘉城公司已給付之工程款四千一百九十一萬四千二百七十七元，餘款為二千四百六十九萬三千二百四十一元，始為嘉城公司尚未給付之工程款。另查關於嘉城公司抗辯以系爭工程之瑕疵修補費用與中華公司之工程款債權抵銷，是否可採，分述如下：（一）系爭工程於八十九年九月六日初驗，兩造並簽訂系爭大樓修繕計劃，八十九年九月二十五日通過消防檢查及取得使用執照，九十年三月十六日至同年月二十五日再次驗收所列未完成之事項，嘉城公司九十年三月二十九日簡便行文表所列之缺失不包括窗台板、腳踏板項目，以及兩造於九十二年六月二十三日會勘並製作系爭大樓帷幕工程室內部分檢視丈量會議紀錄，亦確認一樓窗台板（包括腳踏板）施工數量為三十二．五M ，足見中華公司已完成窗台板、腳踏板工作，嘉城公司以窗台板、腳踏板迄今未施作完成，而拒付系爭合約第五條第一項第五、六階段及其後階段之工程款，委無可採。（二）兩造於八十九年七月十日就系爭工程召開之協調會所列中華公司尚未完成之工作、嘉城公司九十年三月二十九日、九十年五月十六日簡便行文表所列缺失均無清潔矽利康項目，且兩造已於八十九年九月六日初驗後簽訂系爭大樓修繕計劃第二十九項載明「（問題點）請款十二、十三樓（改善對策）材料及按裝款百分之三十（完成日期）八十九. 九. 七」，足證兩造已同意中華公司完成十二、十三樓之工程後，即得請領系爭工程尚未領得之百分之三十款項，自已變更系爭合約第五條第一項第七款關於中華公司須完成清潔矽利康時始得請求百分之五工程期款及其後期工程款之約定，況兩造於九十年三月十三日協調會達成「訂於九十年三月十六日工地初驗收；驗收過程若有瑕疵以保固時間內修復」之協議，而中華公司復已完成十二、十三樓之工程，自得請求系爭工程之工程款；嘉城公司辯稱中華公司不得依系爭合約第五條第一項第七款之約定
，請求給付此部分總價款百分之五及其後期之工程款云云，要屬無據。（三）系爭大樓既已於八十九年九月二十五日通過消防檢查及取得使用執照，並經兩造就系爭工程於九十年三月十三日召開協調會達成如前述之協議，應認系爭工程已於九十年三月十三日完成，縱嘉城公司於驗收時認系爭工程尚有缺失，亦屬完工後之改善修繕問題，並不影響系爭工程已完工之事實。嘉城公司辯以中華公司未全部完工，不得請求給付尚未給付之工程款云云，並不可採。（四）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第四百九十三條第一項定有明文。又工作之瑕疵，依同法第四百九十二條係指承攬人完成之工作，未具備約定之品質，或具有減少或滅失價值，或不適於通常或約定之使用情形。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條亦有明文。兩造於施工規範第四章第四-○二條第三項第a、b 款定有室外側外露部分之所有鋁料及鋁板等表面，若安裝後有品質不良或色差之情形，承包廠商需負責於規定期間內更換之約定，是若鋁板有不符約定品質或色差，即屬上開規定所稱之瑕疵，嘉城公司自得主張依民法第二百二十七條規定請求中華公司賠償必要之修補費用，並與中華公司請求之工程款相抵銷；中華公司指稱嘉城公司不得以未產生之瑕疵修補費用債權抵銷，及其得就嘉城公司未給付之工程款與瑕疵修補費用為同時履行抗辯云云，均屬無據。茲就嘉城公司得主張之修補費用分述如下：⑴鋁牆板烤漆表面處理：依艾勒泰公司第一次及第二次視察報告，前者主要視察區域為東向室外側，後者主要視察北西南三面室外側，各約有百分之七十、百分之六十外牆鋁板烤漆表面發現氣泡、氧化及烤漆剝離等現象，故祇須該部分鋁牆板拆下重新烤漆即可。又每平方公尺之必須修復費用，包含重新烤漆、組裝、安裝，為二千六百八十元。以東側及西北南三側鋁板面積分別為六百五十．六八平方公尺及一千七百零八．四平方公尺核計，共四百零八萬三千五百五十九元。⑵單元鋁蓋板（即玻璃蓋板）重新施作：依艾勒泰公司視察報告所示，全區之單元鋁蓋板約有百分之九十五烤漆表面發現氣泡、氧化及烤漆剝離之瑕疵。又玻璃蓋板所需之鋁料毋庸換新，僅需於烤漆後使用膠條並重新安裝，故所需之費用為五百九十五萬五千七百四十元。⑶鋁百葉葉片烤漆表面處理含拆裝：依第二次視察報告，全區約有百分之九十五鋁百葉四周窗框及葉片烤漆表面發現氣泡、氧化及烤漆剝離之瑕疵。又鋁百葉葉片所需之鋁料毋庸換新，惟需於烤漆後組裝及安裝，故所需之費用為一百七十七萬五千三百四十五元。⑷石材及玻璃部分：證人陳永清證稱艾勒泰公司修繕報告就石材及玻璃鑑定之修
復費用，係石材破裂及玻璃破損之更換費用。又石材及玻璃於安裝時如已破裂，衡情當無可能安裝，況石材係嘉城公司另向三粹公司購買，嘉城公司未舉證證明石材及玻璃破裂係因中華公司施工所致，自不得請求石材及玻璃破裂之更換費用。基上，共為一千一百八十一萬四千六百四十四元。嘉城公司依民法第二百二十七條請求中華公司賠償必要之修復費用，固毋庸先定期催告修補，且不受民法第四百九十八條規定之一年瑕疵發見期間之限制。關於嘉城公司得否以中華公司未按時提報施工紀錄表之罰款及逾時違約金債權為抵銷，其得抵銷之日數及金額為若干：（一）系爭合約第十七條第四項約定，在工程施工期間，中華公司應以施工紀錄表每日詳報工程之施工進度及用料情形，並應逐日送交嘉城公司之監工簽認及收執一份，如未按時提報該紀錄表時，每日罰扣一千元。嘉城公司辯稱自八十八年一月二十四日起至九十年六月三十日止，中華公司計有五百六十七天未依約提報施工日報表，中華公司雖主張其已提報云云，惟未舉證以實其說，自不足採。經查自八十八年一月二十四日施工日起至九十年三月十三日完工時止，扣除年假及中華公司有提報之日數四日，未提報之日數為四百五十四天。按每日一千元計扣罰款，共為四十五萬四千元。中華公司之罰款債務與嘉城公司之工程款債務均已屆清償期，是嘉城公司主張以該罰款為抵銷，亦屬有據。（二）關於逾時違約金部分：系爭合約約定應依該合約工程預定進度表辦理，而依帷幕工程進度表本應於八十八年十二月三十日完成，惟經兩造於八十八年九月二十二日施工協調會議協定，同意變更施工進度，改訂八十九年三月三十日前完成所有外牆帷幕吊裝，另於八十九年七月十日協調會約明「最遲八月五日前完成」，之後，於八十九年九月六日初驗時復簽訂系爭大樓修繕計劃，另行約明中華公司就各項工程之預定完成日期，可見嘉城公司同意系爭工程之完工期限延至該計劃所定之時間，即最遲為八十九年十月三十日，茲系爭工程係於九十年三月十三日始全部完成，計逾期完工一百三十四天，嘉城公司辯稱中華公司應依系爭工程合約第三十一條約定賠償逾時損失，應屬有據。審酌兩造約定之逾時違約金計算方式並未超逾行政院公共工程委員會、內政部營建署所頒布之工程採購契約範本所定按結算總價千分之一標準，且佐以中華公司逾期完工，嘉城公司受有融資利息及公司管銷費用等損失等情，及該條約定逾時違約金以工程結算總金額百分之五為最高賠償金額，經核此金額並無過高情形，是嘉城公司得向中華公司請求逾時違約金額為三百三十四萬三千九百四十九元，並得與系爭工程款債務相抵銷。（三）兩造於九十年三月十三日工程協調會議協定「本工程帷幕外牆經與業主協調訂於九十年三月十六日工地初驗收（驗收過程若有瑕疵以保固時間內修護）」，足見其後發
現之工程瑕疵為保固時間內之修護問題，並非逾期未驗收，自無嘉城公司所得主張之逾期驗收罰款。至該日協調會另約定「一樓增訂大門，預定完成日九十年四月三十日」，此乃追加工程，核與工程缺失之保固修護無關，嘉城公司更不得主張抵銷。此外，關於收邊工程、十樓露台地坪防水工程、雇工清理施工垃圾部分，依兩造施工規範第一章第一－○一條第一款約定：本工程帷幕牆之範圍包括所有玻璃帷幕牆、石材帷幕牆、開窗、鋁板帷幕牆、屋頂女兒牆鋁蓋板、鋁百頁、一樓入口不鏽鋼門及固定屏、窗簾箱、窗台板及所有必需之防水工程等。另同條第五款約定：除特別註明外，本工程與其他鄰接工種之接縫或收頭（邊），均屬本工程範圍內。嘉城公司支出系爭大樓梯間收邊工程、輕隔間收邊工程及旋轉門兩側收邊工程、十樓露台地坪防水工程，觀諸其提出之單據，皆係施作梯間、輕隔間、旋轉門與外牆間之收邊工作，或加墊窗簾盒，及施作十樓露台防水工程，依兩造間上開約定，自應由中華公司負擔，茲因中華公司於施工期間，未作收邊、防水等相關事項，而由嘉城公司墊付及處理，則嘉城公司辯稱中華公司應返還一百零七萬二千九百九十六元，洵屬有據；另依系爭工程施工規範第五－十條，承包商得隨時維持工地週遭之環境，施工所造成之垃圾或殘材應隨時清理運出，可見清運施工垃圾等物及整潔環境，屬中華公司應辦理之工作，嘉城公司代中華公司雇工清理施工垃圾等物，計支出雇工費用十萬三千零五元，其工作內容係帷幕單元蓋帆布、接待中心前工作架拆除、各樓地坪清理及運離、未裝玻璃帷幕以木板加強固定、十三樓屋頂拆架、甲、乙梯地坪清理等工作。以上，合計一百十七萬六千零一元，嘉城公司自得依無因管理或不當得利之法律關係請求中華公司返還，並以之扣抵系爭工程尚未給付之工程款。綜上所述，中華公司得向嘉城公司請求未付工程款金額為二千四百六十九萬三千二百四十一元；嘉城公司得抵銷之債權即瑕疵修補費用一千一百八十一萬四千六百四十四元、未按時提報施工紀錄表之罰款四十五萬四千元、逾時違約金三百三十四萬三千九百四十九元、代為墊付之收邊、防水工程及垃圾清運一百十七萬六千零一元，經抵銷後，嘉城公司應給付中華公司之工程款為七百九十萬四千六百四十七元。中華公司依系爭合約，請求嘉城公司給付七百九十萬四千六百四十七元及自八十九年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；至超過部分之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查嘉城公司於原審曾抗辯中華公司在第一審時已自承一樓部分窗台板、腳踏板係因其要求暫緩施工，迄未通知施工而未施作完成，足見窗台板、腳踏板在客觀上確未全部施作完成，而其否認曾要求中華公司暫緩施作窗台板、腳踏板，中華公司迄未舉證其
有此要求，自應認定係中華公司違約未施作完成等語（見原審卷第一宗一五六頁反面、一五七頁），原審未遑斟酌，逕為不利嘉城公司之認定，自有疏略。關於嘉城公司得主張之修補費用，單元鋁蓋板（即玻璃蓋板）重新施作及鋁百葉葉片烤漆表面處理含拆裝部分，原審未說明其認定項目、單價及數量之依據，亦有判決不備理由之違法。中華公司曾主張嘉城公司於其施工及完工驗收期間，乃至在上開仲裁案件進行前，從未指稱其未依約提報施工日報表，且其於八十九年八月十四日曾函覆嘉城公司，內載「以上進度可由本公司（即中華公司）工地日報表為憑，日報表每日均有轉送一份工地主任存查」等語，嘉城公司亦未提出任何異議，足證其確已逐日製做施工日報表，送交嘉城公司工地負責人等語，並提出信函一件為證（見原審卷第一宗三四頁、三五頁，一審卷第一宗二八三頁），原審就此未予斟酌，遽以中華公司雖主張其於施工期間均有提報施工日報表，惟未舉證以實其說，而為不利於中華公司之判斷，並有可議。再者兩造似均未主張系爭工程之完工期限為八十九年十月三十日，原審謂兩造於八十九年九月六日初驗時簽訂系爭大樓修繕計劃，另行約明中華公司就各項工程之預定完成日期，可見嘉城公司同意系爭工程之完工期限延至該計劃所定之時間，即最遲為八十九年十月三十日云云，除有認作主張之違法，亦與卷附系爭大樓修繕計劃所載「第十五項：推射窗全面調整，完成日期：配合交屋前十天」、「第二十一項：室內拆紙，完成日期：配合交屋」不符（見一審卷第一宗二六三頁、二六四頁）。另按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同；前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。嘉城公司於原審曾抗辯系爭合約第三十一條約定「全部工程乙方（即中華公司）倘不依照合約規定期限完工，按逾期之日數每逾一日賠償甲方（即嘉城公司）契約總價千分之一違約金」，而其因中華公司逾期完工所受損害達八千餘萬元，遠超過依上開約定計算之逾時違約金三千九百九十三萬一千元，然系爭合約第三十一條但書就該項違約金卻限定「但以總金額百分之五為最高賠償金額」，該限定條款顯係民法第二百四十七條之一所規範之附合契約（定型化契約），且其約定按其情形顯失公平，該部分約定應為無效等語（見原審卷第一宗一七六頁至一七八頁）。系爭合約第三十一條約定之違約金性質究係如何？該條但書是否屬於附合契約？有無違反公平原則？胥與認定嘉城公司抗辯之逾時違約金數額是否有理由，所關頗切，乃原審未予調查審認，並於判決理由項下記載其取捨之意見，自
不足以昭折服。此外，中華公司曾主張系爭工程規範第一．○一條第一款所稱防水工程係指系爭工程施作項目之防水工程，十樓露台地坪防水工程係結構工程之工作，非系爭工程應施作之項目，十樓露台地坪防水亦非因其疏忽而致損壞，自無理由要求其負擔該部分之防水工程費用等語（見原審卷第一宗四三頁），原審未予深究，遽為不利於中華公司之判斷，尤欠允洽。末查中華公司另稱系爭工程規範第五-十條明定必須就施工所造成之垃圾或殘材，其未清理運出，經勸導仍不改善之情形，嘉城公司始得依該規定代為雇工清理，而嘉城公司對於所代雇工清理垃圾等物計支出十萬三千零五元乙節，並未提出其經勸導仍不改善，自不能令其負擔該費用等詞（見原審卷第一宗四二頁、一審卷第一宗一五八頁），究竟中華公司所稱是否屬實，原審未予釐清；且無因管理與不當得利為不同之法律概念，原審謂嘉城公司得依無因管理或不當得利之法律關係，請求中華公司返還代雇工清理施工垃圾等物之費用云云，亦嫌含混。嘉城公司究竟得請求中華公司給付若干金額之窗台板、腳踏板未施作修補費用及逾時違約金，攸關抵銷後，中華公司尚有多少工程款得向嘉城公司請求，自有將原判決全部廢棄之必要。兩造上訴論旨，分別指摘於己不利部分之原判決為不當，聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 李 慧 兒
法官 高 孟 焄
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十五 日
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