最高法院民事判決 一○○年度台上字第二一號
上 訴 人 張 廣 德
黃張碧玉
共 同
訴訟代理人 黃 秀 禎律師
上 訴 人 蔡陳雪卿
蔡 旺 全
蔡 旺 盛
簡蔡美玉
蔡 春 美
江 張 市
被 上訴 人 祭祀公業張能旺
法定代理人 張 廣 炎
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十九年
七月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第一
七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命（一）上訴人張廣德、蔡陳雪卿、蔡旺全、蔡旺盛、簡蔡美玉、蔡春美、江張市拆屋還地，（二）上訴人張廣德騰空如原判決附圖所示編號A、B、C、D、E 、F、H地上物內之物品，（三）上訴人張廣德再給付，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人張廣德之其他上訴及上訴人黃張碧玉之上訴均駁回。第三審訴訟費用，除廢棄部分外，由上訴人張廣德、黃張碧玉負擔。
理 由
本件被上訴人請求張廣德、蔡陳雪卿、蔡旺全、蔡旺盛、簡蔡美玉、蔡春美、江張市（下稱張廣德等七人）拆屋還地部分，其訴訟標的對張廣德等七人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，張廣德之上訴效力及於未上訴之蔡陳雪卿、蔡旺全、蔡旺盛、簡蔡美玉、蔡春美、江張市六人（下稱江張市等六人），爰併列彼等為上訴人，先予敘明。次查，被上訴人主張：坐落宜蘭縣羅東鎮○○段一○○二號土地（下稱系爭土地）為伊派下員公同共有，前經派下員會議決議出售，所得依照管理章程之規定由六大房平分。但其上有上訴人張廣德等七人繼承自張正壢如原判決附圖（下稱附圖）所示編號 A、B、C、D、E、F、H部分之地上物（下稱Ａ等地上物），及上訴人張廣德單獨所有如附圖所示編號Ｇ、Ｉ、Ｊ部分之地上物（下稱Ｇ等地上物，與Ａ等地上物合稱系爭地上物，分別則逕稱其編號）。上訴人張廣德、黃張碧玉及第一審共同被告黃宗平（下稱
張廣德等三人）各在系爭地上物內堆置物品（下稱系爭物品），無權占有使用系爭土地。爰依系爭土地物上請求權及不當得利之法律關係，求為命（一）張廣德等七人拆除Ａ等地上物，返還土地，（二）張廣德拆除Ｇ等地上物，返還土地，（三）張廣德等三人騰空系爭地上物內之系爭物品，返還土地，（四）張廣德等三人給付（返還）伊新台幣（下同）二十八萬八千五百九十四元，及自民國九十七年七月十一日起至返還土地之日止每月四千八百零九元之判決（關於被上訴人請求：１、張廣德將Ｉ地上物、黃宗平將系爭地上物、黃張碧玉將Ａ等地上物及Ｇ地上物、Ｊ地上物內之物品騰空，２、張廣德給付超過六萬八千七百六十元及自九十七年七月十一日起至返還土地之日止每月一千一百四十六元暨自九十九年七月十三日起每月再增加二千七百零四元，３、黃宗平、黃張碧玉（張廣德）給付二十八萬八千五百九十四元及自九十七年七月十一日起至返還土地之日止每月四千八百零九元部分，經原審維持第一審所為駁回之判決，未據被上訴人上訴已告確定）。
上訴人張廣德、黃張碧玉則以：張能旺於民國前二十四年興建三合院，分予六大房兒子居住，嗣於民國十五年時，張新掌又書寫鬮分合約證交予各大房子孫，載明Ａ等地上物為張正壢所有，顯然有分管協議存在；而張廣德係張正壢之長子，亦為被上訴人之派下員，目前占用之部分，係在約定之分管範圍內。且系爭地上物因時效而取得地上權，伊並非無權占有。系爭地上物內堆放之系爭物品係黃張碧玉所有，與張廣德無涉。張廣德有合法之占有權源，黃張碧玉借用Ｉ地上物堆放物品，均無不當得利之情形；況被上訴人請求之不當得利金額計算有誤，亦屬偏高等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地為被上訴人派下員公同共有；而系爭地上物均坐落於系爭土地上，面積、結構及使用狀況分別如附圖所示；Ａ等地上物為張正壢興建、Ｇ等地上物為張廣德興建；張廣德等七人均為張正壢之繼承人；Ｂ（原審誤繕為Ｈ）地上物、Ｉ地上物內堆置之物品（木炭）係黃張碧玉所有等事實，為兩造所不爭，並有系爭土地登記謄本、附圖、戶籍謄本等可稽，自堪信為真實。經查，Ａ等地上物，乃張正壢所興建並基於系爭土地共有人默示之分管協議，而有權占有使用該部分之土地，非屬無權占有，嗣後張廣德等七人繼承自張正壢而公同共有Ａ等地上物，自亦有正當權源。而Ｇ等地上物，則為張廣德另行占有管領，非屬系爭土地共有人間上開默示分管協議之範圍，是張廣德就Ｇ等地上物不得主張基於默示分管協議而有占有權限。按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有
部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。且於公同共有準用之。土地法第三十四條之一第一項、第五項分別定有明文。而上開所謂之處分，應包括事實上之處分（土地法第三十四條之一執行要點第三條參照）。被上訴人主張：Ａ等地上物業經江張市等六人同意拆除，返還占用之土地，並領取補償金等語，核與江張市等六人提出之協議書（下稱系爭協議書）記載相符，江張市並已依土地法第三十四條之一第五項、第二項、第四項等規定，通知張廣德優先購買Ａ等地上物之事實上處分權，自已符合土地法第三十四條之一各項規定。從而，被上訴人分別基於系爭協議書約定、民法第八百二十八條第二項、第八百二十一條本文、第七百六十七條第一項等規定，請求張廣德等七人拆除Ａ等地上物、張廣德拆除Ｇ等地上物，並返還系爭土地，即屬有據。再者，第一審法院至現場勘驗發現：Ａ等地上物屋內堆放傢俱，目前無人居住使用，但張廣德陳稱偶爾有居住使用等情，佐諸Ｇ地上物及Ｊ地上物亦均為張廣德占有管領，黃張碧玉自承Ｉ地上物堆置之木炭係其所有，而借用張廣德之Ｉ地上物放置等以觀。被上訴人請求張廣德騰空Ａ等地上物、Ｇ地上物、Ｊ地上物之物品；另請求黃張碧玉騰空Ｉ地上物之木炭等部分，亦為有理由；至其請求張廣德、黃張碧玉騰空逾此部分之物品，則屬無據。經審酌系爭土地之位置、使用現況、鄰近土地利用等一切情事，認為以系爭土地申報地價年息百分之八計算張廣德所有Ｇ等地上物無權占有系爭土地之不當得利，較為適當。準此，被上訴人請求張廣德給付九十七年七月十日回溯前五年之不當得利六萬八千七百六十元，及自翌日起至返還Ｇ等地上物占用土地之日止每月一千一百四十六元之不當得利，為有理由。另查，Ａ等地上物業經江張市等六人同意拆除，其效力及於張廣德，即張廣德亦應負拆除之義務，已如前述。是張廣德對Ａ等地上物之占有系爭土地，亦屬無權占有。從而，被上訴人請求自九十九年七月十三日起算不當得利，亦屬可採。再參諸上揭之審酌依據，並以申報地價年息百分之八計算，被上訴人得請求張廣德給付此部分相當於租金之不當得利為每月二千七百零四元。綜上所述，被上訴人請求：張廣德拆除Ｇ等地上物，並返還土地；黃張碧玉騰空Ｉ地上物內之物品；張廣德給付六萬八千七百六十元，及自九十七年七月十一日起至返還Ｇ等地上物占用土地之日止，按月給付一千一百四十六元之不當得利；張廣德等七人拆除Ａ等地上物，並返還土地；張廣德騰空Ａ等地上物、Ｇ地上物、Ｊ地上物內之物品；張廣德自九十九年七月十三日起，至返還Ａ等地上物占用土地之日止，每月再給付二千七百零四元等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，均應駁回（此部分已確定，前已敘及）。爰將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決一部予以廢棄，改判命張廣德等
七人拆除Ａ等地上物，並返還土地；張廣德騰空Ａ等地上物、Ｇ地上物、Ｊ地上物內之物品；張廣德自九十九年七月十三日起，至返還Ａ等地上物占用土地之日止，每月再給付二千七百零四元，並駁回張廣德之上訴、黃張碧玉之附帶上訴。關於廢棄發回部分：
查Ａ等地上物係張廣德等七人繼承自張正壢而公同共有，為原審確定之事實。而系爭協議書記載：「一、乙方（即江張市等六人）同意於民國九十九年四月五日前將Ａ等地上物拆除，並將其他堆置物品清除後，將土地返還予甲方（即被上訴人）……四、甲方同意以三百十二萬五千零四元按公同共有人潛在應有部分給付乙方與張廣德等公同共有人補償金。」等語，並經江張市等六人及被上訴人蓋章（見原審卷三○二頁、三○三頁）。自契約本質言，江張市等六人同意拆除Ａ等地上物、清除堆置物品、返還土地、由被上訴人給付補償金之行為，張廣德既均未參與訂約，該協議對張廣德應不生效力。又江張市等六人係同意自行拆除Ａ等地上物、返還土地予被上訴人，並非出售Ａ等地上物予被上訴人，似此情形，與土地法第三十四條之一規定是否有關？殊非無疑。原審就該協議內容之性質究竟為何，未注意推闡明晰，遽謂Ａ等地上物業經江張市等六人同意拆除，返還占用之土地，並領取補償金，江張市並已依土地法第三十四條之一第五項、第二項、第四項等規定，通知張廣德優先購買Ａ等地上物，自已符合土地法第三十四條之一各項規定云云，進而為不利張廣德等七人之判斷，不無可議。上訴論旨，指摘原判決關於命張廣德等七人拆除Ａ等地上物，並返還土地；張廣德騰空Ａ等地上物內之物品；張廣德自九十九年七月十三日起，至返還Ａ等地上物占用土地之日止，每月再給付二千七百零四元部分，違背法令，聲明廢棄，為有理由。
關於駁回上訴部分：
原審以前揭理由維持第一審判決關於命張廣德拆除Ｇ等地上物，並返還土地；黃張碧玉騰空Ｉ地上物之物品；張廣德給付六萬八千七百六十元，及自九十七年七月十一日起至返還Ｇ等地上物占用土地之日止，按月給付一千一百四十六元之不當得利，及廢棄第一審所為關於駁回被上訴人對於張廣德騰空Ｇ、Ｊ地上物內物品之請求之判決，改判命張廣德騰空Ｇ、Ｊ地上物內之物品部分，認事用法，均無不合。上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件張廣德上訴為一部有理由，一部無理由；江張市等六人上訴為有理由；黃張碧玉上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 李 慧 兒
法官 高 孟 焄
法官 黃 秀 得
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十八 日
M