最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六二號
上 訴 人 林忠瑜
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人 楊定融
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十八年五月十九日第二審更審判決（九
十八年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十三年度偵字第一四五○五號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林忠瑜上訴意旨略稱：㈠、原判決以林忠瑜於原審言詞辯論終結前，對證人楊定融、李至宗、陳建源、李凱倫於警詢時之陳述均未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，即認有證據能力，然就上開證人於審判外陳述作成時之情況，如何之已具備「適當性」要件，並未說明，自嫌理由不備。㈡、原判決認定林忠瑜有製造槍枝之犯行，係以楊定融於警詢時證稱其在林忠瑜所經營之百越食品有限公司（下稱百越公司）二樓辦公室，曾見過林忠瑜改造槍械，李凱倫亦陳稱本件警方於進入百越公司搜索時，楊定融正坐在該公司桌子旁改造槍枝各等語為其部分論據。但楊定融嗣於偵查中已改稱未見過林忠瑜改造槍械，李凱倫於第一審時亦翻稱因看見百越公司桌子旁，放置有槍管及類似銼刀等物品，警察又說此係在改造槍枝，其於警詢時才說看見楊定融在改造槍枝，另證人陳建源亦證陳林忠瑜未在百越公司二樓改造槍枝，若有，其會聽到改造之聲音。前開楊定融、李凱倫嗣後翻異之詞及陳建源所述，均屬對林忠瑜有利之證據，原判決未予採納，又未說明理由，亦有理由不備之違誤。㈢、原審於審判期日對如原判決附表一至十七所示之扣案物品（下稱扣案物品），並未向林忠瑜提示，以踐行法定證據調查程序，亦未將扣案物品送請鑑定是否可作為改造槍枝、子彈之工具，判決內復未說明扣案物品如何能資為改造槍枝、子彈工具之理由，並嫌調查未盡及理由欠備。㈣、扣案如原判決附表一、二、三所示之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬
槍管而成具有殺傷力之改造槍枝、仿CLOCK 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造槍枝各一支（以上二支槍，下稱本件改造槍枝）及土造子彈十顆（下稱本件土造子彈），均非林忠瑜所有，亦非其於案發前委託李至宗（業經判刑確定），將之放置在李凱倫（已經檢察官為不起訴處分確定）所有而停放在百越公司外之車號OB－4117號自用小客車（下稱本件車輛）後座，原審未採取林忠瑜指紋，與本件改造槍枝一併送請有關單位鑑驗該槍枝上有無林忠瑜之指紋，即逕認林忠瑜有前揭犯行，顯難認為適法。上訴人楊定融上訴意旨則略稱：㈠、警方自本件車輛後座所查獲之本件改造槍枝，縱認係林忠瑜交予李至宗所放置，亦不能據此推論該槍枝即係林忠瑜、楊定融（下稱上訴人等）所改造，原判決遽認上訴人等共同製造本件改造槍枝，自違證據法則。㈡、原判決係以楊定融於警詢時之供述及證人李至宗、陳建源、李凱倫、林忠瑜於警詢、偵查或第一審中之陳述，資為論處楊定融有與林忠瑜共同製造本件改造槍枝之犯行。但陳建源於偵查時已證稱在百越公司所查獲之物品均屬林忠瑜所有，亦未見楊定融使用砂輪機；李凱倫亦陳稱其係於警方搜索百越公司時，始看見楊定融手持槍枝零件；李至宗並供稱為警查獲當日未見楊定融使用砂輪機改造槍枝及手中持有物品，其早就知道林忠瑜有在改造槍枝，且本件改造槍枝係林忠瑜自行放在本件車輛上，因案發後林忠瑜要其幫忙扛刑責，始向警方坦承係其將本件改造槍枝放置於前開車輛上，嗣林忠瑜更要其承擔全部刑責，經其拒絕，林忠瑜復要其將責任推予楊定融及李凱倫。足見李至宗、陳建源、李凱倫所述，前後矛盾不一，且由李至宗指陳林忠瑜要其推諉刑責予楊定融、李凱倫，及陳建源陳稱害怕林忠瑜對其家人不利等情觀之，林忠瑜之證言可信性極低。故李至宗、陳建源、李凱倫、林忠瑜所述，均不足資為對楊定融論罪之依據。況楊定融並無改造槍枝、子彈之專業知識及能力，如何能改造槍枝、子彈。原判決對前開有利於楊定融之證據，未予採納，復未說明理由，亦嫌理由不備。㈢、上訴人等究係如何改造本件槍枝？如原判決附表編號四、五、六所示不具殺傷力之玩具金屬槍械是否足供改造成具殺傷力之槍枝？均涉專業判斷，原審未送請鑑定，遽以李至宗等人之供述，論處楊定融罪刑，並有調查未盡之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄所載共同於民國九十一年底起至九十二年五月七日止，在台中市○區○○○街一一七號百越公司內，以金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管之方式，製造可發射子彈具有殺傷力之本件改造槍枝犯行，林忠瑜並確有其事實欄所載單獨於同上期間，在同址以土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭方式，
製造具有殺傷力之本件土造子彈犯行。因而撤銷第一審關於林忠瑜部分，及關於楊定融未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之判決，依想像競合犯，從一重改判論處林忠瑜共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯，量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元）罪刑，及論處楊定融共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（量處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣六萬元）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑證人李至宗、陳建源、李凱倫、楊定融、林忠瑜、張文瑞於警詢或偵查、第一審中之證述，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書及函文、行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、原審勘驗筆錄等資料，暨扣案物品，如何已足認定上訴人等確有共同於前揭期間在百越公司，以扣案之改造工具製造本件改造槍枝、上訴人林忠瑜並有製造本件土造子彈之犯行；楊定融嗣於偵查中諉稱未見過林忠瑜改造槍械，警察查獲時其僅拿取桌上之槍管把玩，李凱倫於第一審時改稱其於警方搜索時，因看見百越公司桌子旁，放置有槍管及類似銼刀等物品，警察又說此即在改造槍枝，其於警詢時始謂看見楊定融在改造槍枝，陳建源於偵查中翻稱林忠瑜未在百越公司二樓改造槍枝，若有，其即會聽到改造之聲音，在百越公司查獲之物均屬林忠瑜所有，未見楊定融使用砂輪機改造槍枝，李至宗於原審翻異改稱為警查獲當日，未見楊定融改造槍枝及手中持有物品各云云，如何之不足採信；依據原審對扣案之改造工具勘驗結果，內有鐵鎚、萬用鉗子、螺絲起子、扳手、六角扳手、砂輪機、針車油、剪刀、剪刀鉗、捲尺、鑽子、鑽頭、噴嘴、連接線等物品，該等物品如何之均足供作改造槍枝、子彈使用；依憑李至宗、李凱倫於警詢、偵查或第一審中之證述，如何之堪認本件改造槍枝、土造子彈均係林忠瑜所有並於警察查獲前持交李至宗放置於本件車輛後座；李至宗嗣於原審改稱本件改造槍枝係林忠瑜自行放置在本件車輛上，因林忠瑜於案發後要其幫忙承擔刑責，始向警方坦承係其將本件改造槍枝放置在本件車輛上云云，如何之不足採憑；上訴人等諉稱扣案之改造工具不足以改造本件槍枝及土造子彈，其等亦無改造槍枝、子彈之專業知識及能力，無法改造槍枝、子彈，如何之俱無足採信。亦皆予詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。林忠瑜上訴意旨㈢指原判決就扣案物品如何能資為改造槍枝、子彈之工具，未說明理由，及其上訴意旨㈡、㈣，楊定融上訴意旨㈠、㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行
使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決係以楊定融、李至宗於原審更審前，李凱倫於第一審及原審更審時，以證人身分依法具結後所為之陳述，與其等先前於警詢中之陳述不符，另證人陳建源則經原審更審時傳喚並未到庭，但經審酌楊定融、李至宗、李凱倫、陳建源之警詢筆錄，均係於本件查獲後翌日所製作，較諸前開證人在二年後始於審理中所為之陳述，記憶自較深刻、明確，復無上訴人等同時在場之壓力，前開證人於偵、審中又未陳述曾遭警方違法取證，是其等先前於警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，另陳建源於偵查中已結證曾遭林忠瑜找人毆打，威脅須扛下刑責，致其不敢再與林忠瑜當面對質，並提出診斷證明書佐證，故其於警詢中所為之陳述，亦具有可信之特別情況，上開證人於警詢時所為之陳述，復為證明林忠瑜犯罪事實存否所必要，說明楊定融、李至宗、李凱倫、陳建源於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二及同法第一百五十九條之三第三款規定，均具有證據能力。亦即非依同法第一百五十九條之五規定論斷有無證據能力，則原判決未依該法條第一項規定，說明就前開證人於警詢陳述作成時之情況如何之為適當，自無林忠瑜上訴意旨㈠所指之理由不備。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審在審判期日，已依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條、第二百八十八條之一、第二百八十八條之二規定，就卷內證據，包括扣案物品，依法逐一提示、令其辨識或告以要旨，且於每調查一證據畢，詢問當事人有無意見，給予當事人、辯護人等，以辯論證據證明力之適當機會（見原審上更㈠卷第七十八頁至第八十四頁）。林忠瑜上訴意旨㈢指原審未依規定將扣案物品逐一提示，踐行證據調查程序，顯然非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原審依憑勘驗扣案之改造工具結果，卷附刑事警察局槍彈鑑定書，及證人陳建源、李凱倫、張文瑞之證述，認定包括改造工具、槍械半成品在內之扣案物品，均係供上訴人等改造本件槍枝或土造子彈使用之事實已臻明瞭，無再將前開改造工具、槍械半成品送請鑑定可否供改造槍枝或子彈之用，以為無益調查之必要，即無林忠瑜上訴意旨㈢及楊定融上訴意旨㈢所指調查未盡之可言。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。林忠瑜及其辯護人於原審均未請求採取林忠瑜之指紋，與本件改造槍枝一併送請有關單位鑑驗該槍枝上有無林忠瑜之指紋，原審於審判期日，訊問「尚有證據請求調查？」時，林忠瑜及其選任辯護人，均答稱「沒有（無）」，有該審判筆錄可查（見原審上更㈠卷第八
十二頁反面）。林忠瑜上訴意旨㈣指稱：原審未將本件改造槍枝送請鑑定上面有無其指紋云云，係在第三審始為此項主張，顯非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，均係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，尚難認係合法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴人等之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十一 日
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