最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○二號
上 訴 人 林秀如
選任辯護人 吳麗珠律師
黃榮作律師
顧立雄律師
上 訴 人 林盟智
選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十九年八月十日第二審判決（九十八年
度上訴字第一八二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十七年度偵字第二一九五、一九三五三號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人林秀如有罪部分之判決，改判論處林秀如幫助製造第三級毒品七罪（各處有期徒刑三年，並分別為相關從刑之宣告），販賣第四級毒品三罪（二罪各處有期徒刑四年，一罪處有期徒刑三年二月，並分別為相關從刑之宣告）；另維持第一審論處上訴人林盟智幫助販賣第四級毒品罪刑（處有期徒刑一年十月）部分之判決，駁回林盟智在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）刑法所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或實行中予以助力，使犯罪易於實行而言。原判決於理由欄說明：林秀如明知如原判決事實欄一、1至7所示購買鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine Hydrochloride或Hydroxylimine HCl）或其餘製作第三級毒品愷他命所需原料之人，向其購買之目的係為製造愷他命，仍賣出交付鹽酸羥亞胺或其餘製作愷他命所需原料，就製造愷他命之犯行予以助力，自屬製造愷他命之幫助犯等旨。然其於事實欄僅認定：林秀如明知鹽酸羥亞胺係製造第三級毒品愷他命之先驅原料，且唯一功用即是製造第三級毒品愷他命，而基於幫助他人為製造第三級毒品愷他命之犯意，而將鹽酸羥亞胺及苯甲酸乙酯分別出賣予康立凱、吳和昌、劉森坤、顏啟桓、綽號「威力」之成年男子，蕭煥應、黃世昌等情。對其理由所謂林秀如明知上開人員向其購買鹽酸羥亞胺及苯甲酸乙酯之目的，係為製造第三級毒品愷他命一節，於事實欄未明確認定，詳細記載，其理由即失依據；且此部分之事實欠明，就原判決適用法律是否正確，本院無憑判斷。（二）原判決認鹽酸羥亞胺之功用，除製造愷他命外，並無其他醫藥或工業用途（原判決正本第十五頁第十四至十六行），及此
為林秀如明知，因此林秀如於事實欄一所載之販賣行為，已成立幫助製造第三級毒品罪等旨。如果無訛，則依原判決事實欄二認定：林秀如於行政院以民國九十六年十二月二十一日院台法字第０九六００五六０二六號公告鹽酸羥亞胺為第四級毒品中之先驅原料，而屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所列之第四級毒品後，竟意圖營利，而基於販賣及運輸第四級毒品之犯意，先後分別販入、售出鹽酸羥亞胺予「陳先生」、蕭煥應、藍天等人等情。上開人員購買之目的，如仍為製造第三級毒品愷他命，並為林秀如所知悉，林秀如就此部分除成立販賣第四級毒品外，有無幫助製造第三級毒品罪責？此攸關法律之適用，原判決對此未予剖析論斷，亦有未合。（三）第一審判決於理由欄依憑行政院衛生署管制藥品管理局九十七年十二月一日管證字第０九七００一一七四四號函、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局九十七年二月二十五日防檢一字第０九七０一０九二七四號函、經濟部工業局九十七年三月十九日工化字第０九七００二０六六九０號函，認鹽酸羥亞胺之功用，除製造愷他命外，並無其他醫藥或工業用途，並據以說明林秀如於偵查中辯稱：只知悉鹽酸羥亞胺係動物麻醉劑用途云云，認為不足採（第一審判決正本第十頁倒數第九行至第十二頁）。然依卷內資料，林秀如於第一審判決後，提起第二審上訴，其上訴書狀稱：「參酌行政院衛生署管制藥品管理局於另案台灣高等法院高雄分院九十五年度上訴字第一七七六號案件，曾以九十五年十一月六日管證字第０九五００一一七四七號函回覆，函文意旨略以：『在醫學臨床上，合法之動物用愷他命藥品製劑，可用於動物止痛麻醉。』而上開九十五年度上訴字第一七七六號案件，法院係以『愷他命原料』向行政院衛生署管制藥品管理局函詢，本案鹽酸羥亞胺係製造愷他命之先驅原料，依上開函示，應亦可用於動物麻醉劑使用，參上情事，足見林秀如於偵查中供稱，只知悉鹽酸羥亞胺可作為動物麻醉劑使用，並非臨訟杜撰」等語，並提出上開判決書影本為憑（原審卷一第十二、二十八頁）。原判決於理由內為與第一審判決為相同之論敘說明（原判決正本第十四頁倒數第十二行至第十六頁），然對林秀如上開上訴理由所辯，是否可採？實情如何？並未予釐清，難謂無判決不備理由及調查職責未盡之違背法令。（四）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決於理由欄壹證據能力部分四說明：勘驗九十六年十二月十八日十四時十六分林秀如以行動電話0000000000號撥打０二–00000000號電話之監聽錄音光碟結果，認為上開通訊監察之錄音，……林秀如通話對方之聲音及對話詳細內容均無法辨識，……林秀如通話對方之譯文部分，與本院勘驗結果不符，此部分為無證據能力等語（原判
決正本第十頁倒數第七行至第十一頁第四行）。然竟又採上開通話對方女子（下稱Ａ）通聯時提及：「Ａ：我昨天有打電話問你海燕那個……，Ａ：說跟什麼管制有關，（被告林秀如）：我也說不清楚。Ａ：是說跟那個說什麼……跟毒有關的。」等語，認林秀如亦有資訊得知鹽酸羥亞胺即將遭大陸地區管制，而為不利於林秀如之認定（原判決正本第二十五頁倒數第一行至第二十六頁第五行），有判決理由矛盾之違背法令。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論斷之根據者，仍屬理由不備。而鹽酸羥亞胺縱將遭大陸地區管制，究與本件上訴人等之犯罪有何關連？如何而得據為不利於上訴人等之認定？原判決並未明白論述，亦有判決不備理由之違誤。（五）幫助犯之幫助行為，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實行犯罪之便利時，始得謂之幫助。若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實行犯罪之行為者，即不能以幫助犯論擬。依卷內資料，林秀如於第一審供稱：於九十四年九月設立佳維實業有限公司（下稱佳維公司），設址於台北市○○○路，與林盟智之華揚消防工程顧問有限公司（下稱華揚公司）同處，每月（新台幣，下同）三千元租金等語（第一審卷二第二十四頁）；並有其二人（下稱上訴人等）於九十四年十月二十六日簽立，自九十四年十一月一日至九十七年十月三十一日止之租賃契約影本一紙在卷（第二審卷一第三十六至三十九頁）。以上如果不虛，則林秀如既於九十四年十一月間即開始使用華揚公司之上開處所，並於九十六年三月間即有販賣鹽酸羥亞胺之行為，則於九十六年一月二十一日行政院公告鹽酸羥亞胺為第四級毒品後，縱林盟智已知鹽酸羥亞胺經公告為第四級毒品，仍依原租賃契約繼續出租提供華揚公司之處所供林秀如使用，其對林秀如之販賣鹽酸羥亞胺究僅係消極的不加阻止？抑得以認有積極提供助力？饒堪研求。此攸關林盟智應否成立幫助販賣第四級毒品之認定。即有釐清之必要，原審未予詳查究明，遽行判決，復未於判決理由內就此詳予勾稽論述，已嫌判決理由欠備。又依原判決事實欄認定：林秀如於九十六年十二月二十一日後取得第四級毒品鹽酸羥亞胺後，為便利販賣，而以每月三千元之代價，向其兄林盟智租用台北市○○○路○段一百七十九巷十二號一樓華揚公司辦公室，以存放鹽酸羥亞胺，俾能於談妥交易後，至上址拿取以交付買方。而林盟智明知上情，仍基於幫助販賣第四級毒品鹽酸羥亞胺之犯意，同意提供上開華揚公司辦公室存放林秀如進口之鹽酸羥亞胺，以便利販賣等情。似認林盟智係於九十六年十二月二十一日後始提供處所，作為林秀如販賣上開毒品之用，所認事實即與卷內資料不相適合，有證據上理由矛盾之違背法令。（六）依卷內九十六年十二月十七日十三時四十七
分之通信監聽錄音光碟勘驗內容所載，林秀如謂：「……我總共要寄給你十六公斤，再加上二箱水，三桶95％的酒精，然後二箱氨水，二箱鹽酸，……」（原審卷二第二十一頁）。如果無訛，則原判決事實欄一之7 認定：林秀如與受黃世昌委託代為訂購鹽酸羥亞胺等製造愷他命所需原料之蕭煥應，於九十六年十二月十七日以電話聯繫談妥交易鹽酸羥亞胺原料二十公斤（每公斤二萬五千元），及苯甲酸乙酯、鹽酸、酒精、氨水等製作愷他命所需原料事宜，林秀如收取二百萬元之價金等情，即與卷內資料不符。又依其所載：交易之標的為鹽酸羥亞胺原料二十公斤（每公斤二萬五千元），及苯甲酸乙酯、鹽酸、酒精、氨水等。則其價金，顯然與二百萬元相去甚遠，何以林秀如竟收取二百萬元之價金？亦非無疑。原判決未予查究明白，遽行判決，亦欠允洽。（七）原判決以：林秀如於九十六年十二月二十一日鹽酸羥亞胺經行政院公告為第四級毒品後，仍在進口報單上以Hydroxylimine Hydrochloride 之品名報關，並經海關准許入境，可認定上訴人等並不知悉渠等上開行為，已違反毒品危害防制條例販賣、運輸或幫助販賣第四級毒品之罪；然國民有知法之義務，且負有諮詢義務，依上訴人等所具之化工背景、長期進口販賣或提供場所存放販賣用鹽酸羥亞胺之行為，知悉查詢、諮詢之管道之情狀，更應負有諮詢義務，竟未諮詢主管機關，其欠缺違法性認識在客觀上顯無正當理由，且未達於不可避免之程度，資為不利於上訴人等之認定（原判決正本第二十五頁第十行至第二十六頁第十八行）。然上訴人等於原審主張經濟部工業局先驅化學品工業原料諮詢網站，於九十七年一月三十日始將鹽酸羥亞胺已被行政院列為第四級毒品先驅原料之資訊貼在網路上，此外則無任何資訊可供查詢等語，並提出網頁資料為憑（原審卷一第二十、三十、三十一頁）。所述如果不虛，以林秀如自九十六年三月間即已進口鹽酸羥亞胺，於九十六年十二月二十一日經行政院公告列鹽酸羥亞胺為第四級毒品中之先驅原料後，仍於九十六年十二月二十六日、九十七年一月二日辦理報關手續，進口二百公斤（原判決正本第六頁第九至十四行）。則於九十六年十二月二十一日至九十七年一月九日被查獲之期間，是否仍能期待林秀如必須且可能向主管機關諮詢，而得知鹽酸羥亞胺已經公告為第四級毒品中之先驅原料？即非無疑義。原判決未於理由內就上訴人等所辯上情，究如何不可採，予以說明，遽行判決，有判決不備理由之違背法令，亦不足以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決關於對林盟智不另為無罪諭知部分，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 九 日
K
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