最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五八七號
上 訴 人 李承慶
選任辯護人 施裕琛律師
上 訴 人 王登祿
選任辯護人 曾錦源律師
上 訴 人 陳壅湶
選任辯護人 曾錦源律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十九年七月二十三日第二審判決（九十九年
度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十
七年度偵字第二○六四、二○六五、二一四三、二一七六、二七
四三、三○五五、三○五七、三二四一、三二四二、三三七七號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決經比較行為時與裁判時法，維持第一審分別論處上訴人李承慶關於販賣第二級毒品部分各罪刑（三罪；其中二罪各處有期徒刑七年六月、一罪處有期徒刑七年四月；併為相關從刑之諭知）、上訴人王登祿關於販賣第二級毒品部分各罪刑（二罪；各處有期徒刑七年四月；併為相關從刑之諭知）、上訴人陳壅湶關於販賣第三級毒品部分各罪刑（三罪；各處有期徒刑五年六月；併為相關從刑之諭知）之判決，駁回上訴人等該等部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。李承慶上訴意旨略以：㈠李承慶是否有販賣第二級毒品之行為，依完整之通訊監聽內容必可知悉梗概，而王登祿於民國九十六年十一月十日晚間自嘉義返回雲林時，於雲林斗六溝垻加油站公共電話撥打李承慶所使用門號0000000000行動電話，稱其今日在嘉義撞見其嬸嬸與一名陌生男子出遊，並與李承慶相約至雲林虎尾相談，該通通話之時間、內容、地點均屬李承慶被訴於該時間販毒予陳宋達之不在場證明。李承慶於原審二次聲請函調通訊監聽期間所有完整之通訊監聽內容，惟台灣雲林地方法院檢察署九十九年五月二十六日雲檢家信九六他一○六五字第一五一
三○號函所附監聽譯文，並非通訊監聽期間所有完整之內容，且大量遺留未譯之部分。原審未取得全部完整之通訊監聽內容，顯有應調查之證據而未予調查之違法。㈡本件並未搜索扣得任何與李承慶販賣毒品有關之分裝袋、電子秤、大量現金、毒品、數支電話等工具，原判決未審酌此部分有利李承慶之證據，自有理由不備之違法。㈢販毒吸毒者常互相調貨，被查獲時因有供出上游之減刑動機，故而指證共購者為販賣者，以圖減刑。陳宋達雖於偵查中證稱向李承慶購買毒品，然嗣於審判中已予澄清，仍未被採信，原判決復以李承慶所稱轉讓與事理經驗不符，則毒品危害防制條例所定轉讓罪即成具文，原判決顯有理由矛盾之違法。㈣原判決認定李承慶販賣毒品予張育璁，然並無該時間之雙方通訊監聽譯文足稽，雖張育璁於偵查中為不利李承慶之指證，然嗣於審判中已更改其詞。而張育璁為毒販，已受偵查羈押中，其住處亦搜得大量毒品，無須向李承慶購買並賒欠僅值新台幣五百元之毒品，自不排除張育璁故為栽贓之可能。又原判決以張育璁與李承慶間之通訊監聽內容曾經出現張育璁向李承慶抱怨毒品品質不佳，推論張育璁有向李承慶購買毒品，然抱怨品質不佳之原因，不一而足，原判決遽為不利李承慶之認定，自有理由不備與理由矛盾之違法。㈤李承慶於原審以育有一女即將入學，而配偶楊秀玲懷有一男將於八月底臨盆，該二子於成長階段，均需父親之親情，且李承慶與楊秀玲經營早餐店維生，尚須扶養母親，一家五口之經濟來源均仰賴李承慶，請求衡量家庭成員狀況，如經認定有罪則請求減輕刑期，原判決未予審酌，遽為科刑判決，亦有理由不備之違法。王登祿上訴意旨則以：㈠原判決依九十六年十月十二日、十一月十日李承慶與陳宋達對話之監聽譯文內容，遽認王登祿為李承慶送交毒品予陳宋達，而有共同販賣毒品之犯行，除無補強證據佐證，復不採信陳宋達於第一審所為係與李承慶合資購買之具有絕對證明力之證言，自與證據法則有違。㈡李承慶住於雲林縣林內鄉，吳雪綾住於雲林縣斗六市，陳宋達與王登祿均住於雲林縣古坑鄉，王登祿於接送吳雪綾返回斗六市住處後，即返回雲林縣古坑鄉住處，無從在短時間內，趕到方向全然相反之雲林縣林內鄉向李承慶拿毒品送交給古坑鄉之陳宋達，原判決以王登祿接送吳雪綾返回斗六住處，無法排除王登祿有轉往李承慶住處拿取毒品送交給陳宋達之可能，自與經驗法則、論理法則有違。陳壅湶上訴意旨略謂：㈠陳壅湶自始即辯稱警詢時所為陳述未具任意性，原審未先於其他事證而為調查，檢察官亦未提出相關警詢時之錄音帶或錄影帶證明，原判決以陳壅湶在警詢時之陳述為認定事實之基礎，自非適法。㈡陳壅湶於偵查供稱係集資購買毒品，於第一審亦稱受林本源、李承慶之託而代購毒品，並無翻異前詞之情形。而毒品吸食者間偶有互供有無之零星交易，
或與對方合資購買之情，陳壅湶確無販賣第三級毒品Ｋ他命之意圖，合資購買亦與一般單純僅供己吸用之情無異，原判決認事用法實有違常理各云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決依憑證人陳宋達、王登祿、張育璁、林本源、李承慶分別於偵查、第一審所為不利於上訴人等之證詞，及上訴人等分別在警詢、偵查與第一審所為不利於己之供詞，暨李承慶於九十六年十月十二日與同年十一月十日以其所使用之門號0000000000號行動電話與陳宋達所使用門號000000000號電話之監聽譯文、王登祿之台灣高等法院被告前案紀錄表、李承慶於九十七年三月七日以其所使用之上揭電話與張育璁通話監聽譯文等證據，資以認定上訴人等各有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人等均矢口否認有任何販賣第二級、第三級毒品之犯行，李承慶辯稱與陳宋達合資購買安非他命、僅陪同張育璁向藥頭購買，王登祿所辯因李承慶要求伊陪同前往雲林縣古坑鄉找陳宋達，不知所為何事，且九十六年十一月十日係伊生日，吳雪綾陪伊在嘉義逛街，並未幫李承慶交付安非他命予陳宋達，伊所使用之行動電話並未於九十六年十一月十日加值，且手機淋到水，無法使用，置於家中後遺失，陳壅湶辯稱係與林本源、李承慶合資購買Ｋ他命各等語。如何與事實不符，俱非可採，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述。且敘明：陳宋達於第一審雖一度改稱與李承慶合資購買毒品，並稱不記得是否由王登祿交付；張育璁在第一審改稱係向李承慶之朋友購買毒品，偵查中因毒癮發作，始為不實陳述；林本源、李承慶在第一審及原審分別改稱與陳壅湶合資購買，如何均無足取；證人吳雪綾在第一審所證王登祿曾陪伊返回雲林縣斗六市一節，縱屬實情，仍無從逕採為對王登祿有利之認定；陳壅湶於第一審指稱其在警詢時之陳述未具任意性之辯解，並不足採；本件雖未查扣甲基安非他命或其他販毒之工具，但依憑卷內相關證據，仍足認定李承慶確有販賣第二級毒品予陳宋達、張育璁之犯行；公訴意旨另以李承慶基於販賣第二級毒品之犯意，於九十七年一、二月間，在雲林縣斗六市○○路九十四號住處，將數量不詳之甲基安非他命販賣予陳壅湶，又於九十七年四月五日晚間，在雲林縣斗六市○○○道路旁，販賣甲基安非他命二包予張育璁，因認李承慶另涉毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，均不能證明李承慶犯罪，惟因依公訴意旨認與有罪部分具有包括一罪之關係，不另為無罪之諭知等旨綦詳。核原判決就證據取捨與證據證明力之判斷，俱未悖
於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無當然違背法令等情形存在。次按證人對其親見親聞之事項所為陳述，輒因個人對事物理解、認知、記憶與陳述能力而有差異，而交互詰問制度設計之目的，在於使當事人得經盤詰之方法，以檢驗供述證據內容之真偽，故在供述證據之價值判斷上，並無所謂「案重初供」或經詰問後之證言具有較高證明力之問題。再按犯販賣或施用毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為毒品危害防制條例第十七條所明文。為發見真實，防範被查獲者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，有關毒品來源之陳述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白或陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所自白或陳述之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白或陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決就陳宋達於偵查、第一審所為證詞，與其他證據相互勾稽後，認定陳宋達在偵查中所為向李承慶購買第二級毒品、曾由王登祿交付毒品等證詞，方與事實相符，採為認定李承慶、王登祿犯罪事實之證據，要屬事實審對證據取捨職權之適法行使，自無違法。再原判決係依憑陳宋達、王登祿分別在偵查中之證詞，及李承慶、王登祿在警詢、偵查與第一審所為不利於己之供詞，暨李承慶所使用電話之監聽譯文證據資料，據以認定李承慶、王登祿有販賣第二級毒品之犯行，並非以陳宋達在偵查中之證詞為其唯一之依據，亦與證據法則無違。李承慶上訴意旨㈡㈢㈣及王登祿、陳壅湶上揭上訴意旨分別置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，均難認係適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法之可言。經查，原審依李承慶之聲請，向台灣雲林地方法院檢察署函調九十七年度聲監字第三號卷內監聽李承慶所使用上揭電話之全部監聽譯文，雖未調得通訊監聽期間所有完整之內容。然李承慶於警詢時已承認其所使用門號0000000000號電話之通訊監察譯文內容為其與他人之談話內容（北警分偵字第○九七○○○六六八八號卷第二二頁），原審審判長於審判期日提示卷附通訊監察譯文及台灣雲林地方法院檢察署九十九年五月二
十六日雲檢家信九六他一○六五字第一五一三○號函，並均告以要旨，詢以有何意見，李承慶及其選任辯護人均答稱「沒有意見」，審判長再詢以尚有何證據請求調查，李承慶及其選任辯護人均答稱「無」。原審本於事實審法院職權，綜合前揭各項證據資料，認定上訴人犯罪已經證明，未就李承慶遭通訊監聽期間所有完整之譯文內容為無益之調查，亦無違法。李承慶上訴意旨㈠以其個人之見解，恣意指摘原判決有證據調查未盡之違法，殊非合法之第三審上訴理由。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑之當否，應就判決之整體觀察為綜合考量判斷之，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款之情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。至刑事訴訟法雖基於犯罪事實有無之認定與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅，乃將認定事實與量刑程序予以區分，於該法第二百八十九條第三項規定法院為事實及法律之辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會，旨供法院為被告有罪認定時審酌刑度之參考，期使量刑更加精緻、妥適，非謂法院之量刑，應受當事人所表示意見之拘束。經查，原判決就李承慶所為販賣第二級毒品之犯行，經審酌李承慶罔顧他人健康，販賣第二級毒品安非他命牟取利益，販賣時間、數量、所得；教育程度為國中畢業、智識難認甚高；從事早餐生意，育有七歲女兒等一切情狀，認第一審對李承慶之量刑並無不當或違法，而予維持（理由乙、壹、），洵無違誤。李承慶上訴意旨㈤以一己之說詞，指摘原判決有理由不備之違法，難謂為適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就證據為不同評價而為單純事實之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。末按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件李承慶於上訴書狀並未聲明對原判決之一部為之，應視為對原判決關於重利、恐嚇（即原判決事實）等部分亦提起上訴。經查，此部分原判決係維持第一審論處上訴人刑法第三百四十四條、第三百零五條各罪刑之判決，駁回李承慶在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李承慶此部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十一 日
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