最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 湯鈺錩
選任辯護人 陳信亮律師
被 告 劉國兆
上 訴 人
即 被 告 鄭逸文
連偉廷
上 列一 人
選任辯護人 余西鈞律師
上 訴 人
即 被 告 余銘哲 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省苗栗縣竹南鎮○○街107巷11號
選任辯護人 陳昭全律師
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九
十九年十月六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五一二
號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第三九
五九、四二三四、五一０八、五一０九、五二五六、五九一八號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告湯鈺錩、鄭逸文、連偉廷、余銘哲及被告劉國兆之殺人未遂及剝奪人之行動自由，均犯行明確，因而撤銷第一審關於湯鈺錩、劉國兆部分及鄭逸文、連偉廷、余銘哲妨害自由部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判均依修正前刑法牽連犯從一重處斷，而分別論湯鈺錩以成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年）；及論劉國兆、鄭逸文、連偉廷、余銘哲以共同殺人未遂罪刑（處刑依序為：有期徒刑五年六月，減為有期徒刑二年九月；有期徒刑五年四月、有期徒刑五年三月、有期徒刑五年一月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由
。並就被告等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。湯鈺錩上訴意旨略稱：⑴劉國兆因與劉邦宇間毒品糾紛，係請求鄭逸文、連偉廷幫忙，並未向湯鈺錩求援，湯鈺錩為維護舞廳秩序，並多次對劉邦宇等人驅離，此有鄭逸文之自白狀及與連偉廷、余銘哲、少年李○○（名字年齡詳卷，另案經裁付感化教育）之證詞可稽。又湯鈺錩已受劉邦宇稱呼為「大哥」之吳文雄請託調解劉邦宇與劉國兆間之糾紛，有吳文雄之證詞可稽，而吳文雄係湯鈺錩之大哥級長輩，湯鈺錩不可能發號施令對劉邦宇施暴，劉國兆、鄧文昭（業經檢察官不起訴處分）且於原審證述湯鈺錩在現場勸架、叫伊等離去各語。原判決漏未斟酌上述有利湯鈺錩之證據，認其係居於發號施令之正犯，有理由不備之違法。⑵湯鈺錩與劉邦宇不相識又無仇恨或其他糾葛，並無致其於死地之動機，且劉邦宇係分別在舞廳門口、樓頂、新竹市○○路附近山區遭圍毆，所受之傷已在醫院治療中癒合，不足致命，業經原審依據張玉龍（新竹市南門綜合醫院醫師）、陳明宏（法務部法醫研究所解剖鑑定之法醫師）之證詞等查明屬實，則劉邦宇遭多人棍棒圍毆，在眾寡懸殊之下，被告等如欲取其性命，劉邦宇所受之傷當不止於此，可見教訓意味濃厚，無欲致其於死地之殺人意圖。原判決論以殺人未遂罪，係憑主觀臆測，與事證不符，顯有適用法則不當之違法。⑶原判決因湯鈺錩與少年李○○共同犯罪，而依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，並未敘明其憑以認定湯鈺錩知悉李○○係未滿十八歲少年之依據，有理由不備之違法等語。鄭逸文上訴意旨略稱：劉國兆與劉邦宇間僅因毒品問題發生糾紛，非深仇大恨，且鄭逸文與劉國兆並無深交，不知其與劉邦宇間有何糾紛，劉國兆尋求湯鈺錩幫忙，亦僅止於教訓劉邦宇而已，足認被告等之間應僅具傷害之犯意聯絡。原判決所認劉邦宇被送至南門綜合醫院救治時，所受頭部外傷及經電腦斷層檢查結果發現之顱內蜘蛛膜下腔出血、枕骨線性骨折等部分，並不足致其於死，尚乏積極證據足證劉邦宇於案發當時所受傷勢與其後之死亡結果間有何因果關係等情，並與鄭逸文及其他正犯所辯其等不具殺人之主觀犯意云云相吻合。原判決仍論鄭逸文為殺人之未遂犯，且未說明其障礙未遂之原因、事實究竟為何，另對於劉邦宇頭部之傷害究係遭故意毆打或誤擊所致，及遭何人、如何毆打，鄭逸文及其餘正犯又如何得悉該下手之人具殺人之犯意，而在其等犯意聯絡範圍之內，亦均未查究明白，有調查未盡、理由不備之違法等語。連偉廷上訴意旨略稱：⑴原判決既認被告等人具殺人之犯意聯絡，其理由欄卻未就其間究係何人倡議、何人附和、如何分工、具何種殺人之動機等相關事項予以說明，其事實、理由即有不符。⑵連偉廷與其他
正犯均係年少氣盛之人，應允湯鈺錩所請一起教訓劉邦宇，且以徒手予以圍毆，應無殺人之主觀犯意，其所參與之行為要僅屬傷害及妨害自由犯行。原審調查結果亦認劉邦宇之死亡與遭被告等人毆傷無因果關係，乃竟未加詳查，徒以擬制推測之詞，論連偉廷以殺人未遂罪，與事實不符，並違經驗法則，有調查未盡、適用法則不當之違法等語。余銘哲上訴意旨略稱：⑴被害人劉邦宇之屍體經解剖鑑定，並無頭皮血腫、顱骨骨折及顱內出血現象，顯見其遭毆打所受傷害已於二十日內治療痊癒，傷勢應非重大，余銘哲又未參與毆打行為，自無與他人有致劉邦宇於死地之犯意聯絡及行為分擔。原判決逕認余銘哲應與其他被告共負殺人未遂罪責，有不適用法則及理由不備之違法。⑵余銘哲事前未與其他正犯有殺人之犯意聯絡，案發過程中亦無叫囂、附和等之行為表示，原判決認與其他正犯有殺人之犯意聯絡，顯有未依證據認定犯罪事實之違法。⑶劉邦宇被帶至山區下車時，猶能站立，精神狀況正常，經劉國兆、李○○證述在卷，倘被告等具殺人犯意，劉邦宇經前二次毆打，理應造成極大傷害，足見被告等下手之際，確無殺人犯意。況余銘哲僅在場圍觀，無法確知劉邦宇下車後遭人圍毆之實際情形，焉能稱其在劉邦宇倒地昏迷後棄之不顧，逕行離去；劉國兆取出鋁棒毆打劉邦宇，縱具殺人之不確定故意，要僅其個人行為，亦非余銘哲所能預見。原審竟認余銘哲具殺人犯意，有違經驗、論理法則；其認被告等下手極重，並與卷證不符，有不依證據認定犯罪事實及理由不備之違法等語。檢察官上訴意旨略稱：⑴倘劉國兆所稱其僅給劉邦宇二顆搖頭丸非虛，劉邦宇何來大量毒品施用致死，參以劉邦宇當時係在被告等控制之下，足證其遭被告等灌毒無疑。原審疏未注意及此，認非被告等所導致，有違經驗法則；其未依檢察官及被害人家屬之聲請，調取並勘驗舞廳監視錄影帶，查明劉邦宇到達該舞廳之情況，並有調查未盡之違法。⑵原判決事實欄記載被告等基於殺人之犯意聯絡「共同毆打劉邦宇及見狀已四散逃逸之前開隨同劉邦宇前來之友人房黃忠及張宇錚」等語，似認定其等殺人行為之被害人除劉邦宇外，尚有房黃忠及張宇錚二人，但疏未就後開部分論列被告等之殺人罪責；又依其事實認定，在上開山區圍毆劉邦宇部分，綽號nono、小白、鳥屎之不詳姓名成年男子並無參與，原判決認其等係與被告等共負殺人未遂罪責，亦未說明依據及理由，而俱有理由不備之違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定被告等係共同基於殺人之犯意聯絡，毆傷劉邦宇及剝奪其行動自由，均應負殺人未遂及妨害自由罪責，其等否認犯行之所辯，並無可採，經敘明：㈠、本件係起因於劉邦宇與劉國兆間之毒品交易糾紛，劉國兆認遭
欺負，乃請求湯鈺錩幫忙，湯鈺錩遂找來鄭逸文、連偉廷毆打劉邦宇，有劉國兆、鄧文昭之證詞可稽。參以毒品交易係非法行為，不可能經由合法途徑解決，其尋求當地或勢力龐大，或甚有威望之人居間協調，乃情理之常；以劉國兆及劉邦宇於案發前均曾前往上址湯鈺錩經營之舞廳跳舞，本件糾紛又發生於該處，劉國兆乃央求湯鈺錩出面協調，亦與事理無悖。且其間湯鈺錩曾接獲電話，指吳文雄要伊關心其事，有湯鈺錩之供述及吳文雄之證詞可稽，益徵劉國兆、鄧文昭上揭所證屬實，湯鈺錩所辯：其未受劉國兆之託而去教訓劉邦宇云云，顯難採信。又劉邦宇初始在上揭舞廳門口遭毆打，繼而被強拉至舞廳頂樓毆打，復遭強拉入余銘哲所駕駛自用小客車內，載至上址山區，強拉下車毆打，前後整個過程中，湯鈺錩係居於發號施令之地位，有劉國兆於偵查中及第一審羈押訊問、審理時之供述，暨鄧文昭（於偵查中證述：在山區時，劉國兆有踹劉邦宇，湯鈺錩在旁邊發號施令等語）、鄭逸文（於第一審證述：劉邦宇到達舞廳時，遭劉國兆等人聯手毆打，當時湯鈺錩在旁邊，嗣劉邦宇被押上頂樓，湯鈺錩也上去，至地下室時，湯鈺錩就對伊等全部之人說去把車子開過來，在山區時，劉國兆與李○○等有打劉邦宇，後來湯鈺錩說這樣子就好了等語，並立有自白書敘述案發過程）等之證詞可稽。鄭逸文於第一審另證稱：當時湯鈺錩是叫伊等走，也叫伊等把劉邦宇帶走，不要在舞廳那裡亂，湯鈺錩也有叫大家開車，但要去哪裡伊不知道等語，與其上開供述及事理不符，無非係迴護湯鈺錩之詞，尚難置信。況依鄭逸文、連偉廷、余銘哲、李○○所述，其等均不確知劉國兆與劉邦宇間之糾紛，與劉邦宇並非熟識，且無仇隙，而劉國兆與其餘之鄭逸文等，年紀相仿，並不足以指使鄭逸文等人，案發後湯鈺錩復積極主導涉案人員串供，經連偉廷、鄧文昭、鄭逸文、劉國兆等一致證述在卷，足證係為避免其犯行曝光，益徵其否認犯行所辯為不足採。㈡、鄭逸文、連偉廷先前於舞廳門口、頂樓已與其他正犯聯手毆打劉邦宇，為其等所供承，鄭逸文並供述劉邦宇被押至上述山區時，其與連偉廷等人一起衝至劉邦宇被毆打地點之情。是以雖依證據顯示鄭逸文、連偉廷於該山區時，均未實際動手毆打劉邦宇，但其等當時在劉邦宇被毆打地點之周圍，未有任何攔阻之舉動，一旁並有湯鈺錩主導指使，堪認客觀上劉邦宇亦在其等不法加害行為之範圍內，而與湯鈺錩、劉國兆及李○○之有共同犯意聯絡，並推由劉國兆、李○○等人在該現場毆打劉邦宇，自應就整體行為共同負其責任。㈢、余銘哲雖未實際出手毆打劉邦宇，但其於劉邦宇在上揭舞廳門口、頂樓被毆打時，其均在場，並從頂樓至地下室，最後甚且駕駛自用小客車搭載劉國兆、湯鈺錩、李○○及遭強押上車之劉邦宇至上述山區現場，顯見其確實知悉其餘被告等人對劉邦宇所為之
毆打行為，而猶全程參與，係與其餘被告等人所為犯行間具有犯意聯絡，彰彰明甚，自應同負罪責。㈣、劉邦宇左手掌依照Ｘ光片檢查結果，有第二掌骨骨折之情況，經南門綜合醫院醫師張玉龍證述在卷，且劉國兆於圍毆現場，係持鋁棒毆打劉邦宇，有鄭逸文、連偉廷、余銘哲、李○○之證詞可稽，足見劉邦宇確曾遭人持鈍物重擊無訛。又依卷附南門綜合醫院九十五年二月十四日南綜醫字第0112號函所載：劉邦宇被發現時，係倒在田裡，到該醫院時意識呈現半昏迷狀態，經急診緊急處置及檢查（頭部電腦斷層），發現有少量創傷性蜘蛛膜下出血及左後枕骨一線性骨折，意識模糊，全身盜汗及生命徵象不穩定，因予告知病危並安排住加護病房，其顱骨骨折併蜘蛛膜下出血，多為一外力所致等語，經解剖屍體鑑定結果，並證實劉邦宇有遭毆打及安非他命中毒引起缺氧性腦病變、（腎臟）橫紋肌溶解，繼發肺炎及多重器官衰竭之情狀，有法務部法醫研究所九十四年八月三十日（94）醫鑑字第1363號鑑定書可參，復經鑑定人陳明宏於第一審證稱：依照劉邦宇之外傷及顱內出血狀況，係屬外傷性之顱內出血，而非安非他命中毒之顱內出血等語，以被告等與李○○等人於案發當日，徒手或持鋁棒，接續多次毆打劉邦宇之頭部、身體等處，致其受有顱骨骨折併蜘蛛膜下出血等傷，足徵其等下手甚重，復係將劉邦宇強押至偏僻山區現場毆打，在劉邦宇倒地昏迷後棄之不顧，逕行離去，已難謂並無致劉邦宇於死地之犯意。且現場情形，係由劉國兆持鋁棒，與其餘被告等人合力圍毆手無寸鐵之劉邦宇一人，極易以鋁棒擊中被害人之身體或頭部等要害部位，在通常觀念上，當為其餘被告等所預見並知悉，又非無預見之可能，顯見其等間係具殺人之犯意聯絡，均應就殺害劉邦宇之行為結果同負全部之責，被告等辯謂無殺人之犯意，自不足採信。㈣、劉邦宇屍體解剖結果，其頭皮下無血腫，顱骨無骨折，顯見前述遭毆打所致之出血及骨折等傷，在經過十餘日之治療後業已痊癒，尚乏積極證據足資證明其於案發當時所受傷勢與其後之死亡結果間有何相當因果關係。又依張玉龍、陳明宏及林純吉（台北榮民總醫院毒物科醫師）之證述，劉邦宇之死亡原因，無法排除其體內有安非他命因素之關聯性，且查無被告等人曾予以強灌安非他命之情事（湯鈺錩、鄭逸文、連偉廷、劉國兆及李○○均通過內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定，其等否認餵劉邦宇以毒品一節，並無不實），即無法確定劉邦宇之死亡為遭被告等毆傷所致，被告等圍毆劉邦宇之行為部分，應負殺人未遂罪責各等情。俱憑卷內證據資料逐一審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不能指為違法。且查：㈠、原判決事實欄之記載及理由之論斷，俱認定被告等係基於殺人之犯意而共同圍毆劉邦宇，至其事實欄載稱：被告等人為教訓劉邦宇，基於
殺人之犯意聯絡，在上揭舞廳門口「共同毆打劉邦宇及見狀已四散逃逸之前開隨同劉邦宇前來之友人房黃忠及張宇錚（尚無積極證據證明此二人亦已成傷）」等語，應僅說明被告等人當時尚毆打與劉邦宇同行之房黃忠及張宇錚而已，非謂被告等對該二人亦具殺人之犯意而予以毆打，該部分又不在檢察官起訴範圍之內，原判決未於理由予以贅論，要無違誤。㈡、共同正犯劉國兆、鄭逸文、連偉廷、余銘哲與李○○係分別於七十四年至七十六年間出生，有卷內年齡資料可按，行為時為已滿或未滿十八歲之未成年人，衡情其等年輕體態之外觀形貌應屬相仿，湯鈺錩對於李○○係未滿十八歲之少年，即難謂並無所悉，原判決以其與李○○共同犯罪，乃依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑，自無違誤可言。㈢、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，應共同負責。且其意思之聯絡，為於事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡；其表示之方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。原判決認定被告等於本件犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔關係，為共同正犯，業憑卷證資料論斷詳明如上，雖卷內資料顯示在上開山區圍毆劉邦宇部分，綽號nono、小白、鳥屎之不詳姓名成年男子並未下手毆打劉邦宇，但其等仍跟隨前往並在場圍觀，原判決認當時係推由劉國兆及李○○毆打劉邦宇，其餘正犯於殺人之犯意聯絡範圍內，就該部分行為應予負責，被告等與之係具共同正犯關係，即非無據，難認違法。且本件之共同正犯係推由其中一人或數人下手毆打被害人，並未逾其等原具之殺人犯意聯絡範圍，自應就全部結果共同負責，其實際究係何人、如何對被害人為加害行為，俱無影響於其他正犯罪責之認定，原審就此縱未經明白審認，仍不得執為適法之第三審上訴理由。復按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。本件並無足以證明被告等人曾對劉邦宇強灌毒品之具體事證，業據歷審調查甚詳，卷內資料亦未有顯示上開舞廳監視器確曾攝得該部分事實之相關跡證，原審對於該案內不存在之證據未為調查蒐集，自屬於法無違。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件檢察官及被告等（劉國兆除外）上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
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