最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五二一號
上 訴 人 ○○○
選任辯護人 蕭博仁律師
上 訴 人 ○○甲
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十八年七月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二
二○○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字
第五六○八、六三四九、七○一八、七○八九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人○○○上訴意旨略稱：㈠、○○○曾於第一審準備程序稱：（起訴書）犯罪事實二、的犯行我承認云云，加以○○○之原審辯護人為認罪協商之請求。原判決因而誤認○○○坦承犯罪事實。然綜合觀察○○○隨後之陳述，可知其係否認犯行，且純基於辯護人認罪協商之建議而為與事實不符之陳述。本件既未為協商之判決，即不得據○○○之前揭陳述為不利之認定。況共同被告蔡○○於審判中有利於○○○之證述；本案其他共犯亦均無○○○參與「○○應召站」經營之相關陳述。原審無視上開有利之證據，逕認○○○有本案犯罪事實，顯有判決不依證據之違法。㈡、經核對民國九十六年七月二十日之蔡○○之調查筆錄及光碟，可知蔡○○有利○○○之部分供述被故意漏載，而斷章取義；並有筆錄記載與實際問答不符情形；應不具可信性。對照蔡○○其後於偵、審中之證述，亦可查知蔡○○於調查中係臨危情急始將「借款」誤說為「出資」，並因詢問人員之刻意導向、扭曲，致有諸多不實之陳述。依上說明，蔡○○之調查筆錄並無較可信之特別情況。原判決依此不得為證據之陳述為認定之基礎，顯有不當。㈢、○○○交付予蔡○○之新台幣（下同）五十八萬元，係借款而非出資，已經蔡○○、巫○○證述在卷，並有借款時簽發之本票可按；其後蔡○○借款未還，並經雙方成立調解。原判決未慮及上情，亦未考量○○○未分得任何利潤，率認係出資經營應召站，即有調查未盡及理由不備之違法。㈣、本案係執行監聽機關濫以○○○、蔡○○分別涉犯刑法第二百九
十八條第二項加重略誘及第二百九十六條之一販賣人口罪嫌，而聲請核發通訊監察書，進而取得監聽譯文。已不合通訊保障及監察法第五條所定之重罪原則。檢察官嗣依刑法第二百三十一條第一項起訴○○○，並將監聽譯文使用在與重罪監聽無關之本案之罪，亦與最小侵害原則有違，應排除其證據能力；依毒樹果實理論，其衍生之證據，亦不得為證據。縱認本案之監聽合法，應認僅於涉及之對象或他人所涉亦屬重罪，始符合監聽範圍。若非重罪，立法本不許以監聽手段蒐證，違法之監聽自不得附著於合法之監聽而轉為合法。依上所述，本案監聽譯文及其衍生之證據如蔡○○於警詢及偵、審中之陳述，乃至○○○於審判中之供述等，均應排除其證據能力。㈤、原判決或謂○○○出資引進菲律賓籍女子以經營應召站，或謂○○○與蔡○○共同經營之應召站旗下包含來自菲律賓及中國大陸之女子計六名，理由矛盾。又前述監聽譯文及蔡○○之陳述，縱認可採，則○○○亦僅於九十六年三月間引進菲律賓籍女子。原判決卻將與○○○無關之大陸女子應召之事實亦歸罪吳榮森，進而認○○○之犯罪時間延至九十六年六月十一日，而排除減刑之適用，顯有違誤。㈥、行動電話之SIM卡，依約定條款，係電信公司所有，原判決諭知沒收，於法有違。上訴人○○甲上訴意旨略以：原判決事實欄記載○○甲於九十六年十二月四日媒介菲律賓籍女子「珊珊」與男子性交一次；判決理由則謂：○○甲雖僅有上開媒介行為一次，惟其與蔡○○間，有多次反覆實行以媒介性交營利之犯意聯絡，屬相續共同正犯，犯罪行為終了時，應至蔡○○等人於九十六年六月十一日被查獲之日止各等語。事實與理由之內容不相一致，亦未敘明○○甲之行為何以應至蔡○○等人被查獲之日之理由，而有判決不當之違法各等語。
惟查：（一）、○○○上訴部分：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決以○○○有其犯罪事實欄二、所載之犯行，係以○○○於第一審坦承該等事實，並依憑共同被告蔡○○、張○○、楊○○、鐘○○、吳○○、黃○○、黃○○、林○○、李○○（以上諸人均經判處罪刑確定）、證人雷○、楊○甲、BALDEROMAR VILMA FLORES、QUIAO LEACRUZA於警詢或偵、審中之陳述，以及相關人員間之電話監聽紀錄、內政部警政署外僑入出境資料查詢表、電話簡訊一覽表、現場蒐證照片、如原判決附表（下稱附表）一編號一、三、四、六至十九及附表二編號一、二、四、五、七、十、十三、十四、十七至二五所示之扣押物等證據資料，為綜合判斷，認○○○之本件犯行堪以認定。除就○○○否認犯行及所辯五十八萬元係借款非出資云云；蔡○○其後翻異前供、巫○○之證述，○○○所舉
本票三紙，乃至蔡○○與○○○就五十八萬元成立調解等；何以均不足為有利○○○之認定，詳予論述、指駁外，另敘明：⑴蔡○○於警詢陳述○○○出資參與共同引進菲律賓籍女子以經營應召站乙節，嗣於法院審理時雖避重就輕，改稱係借款云云，而有不符情形。然審酌其警詢陳述，係直接依合法取得之監聽譯文內容而為陳述，記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自○○○同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護之機會，其警詢陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力；⑵、卷附蔡○○與○○○間，於九十六年三月二十八日下午十八時四十三分四十八秒之監聽譯文，係以蔡○○可能涉犯刑法第二百九十六條之一之罪嫌，經檢察官依修正前通訊保障及監察法核發通訊監察書，對蔡○○執行監聽而取得之證據。○○○固非最初之監聽對象，且最後偵查結果亦非以刑法第二百九十六條之一罪嫌對蔡○○及○○○起訴。惟刑法第二百九十六條之一第二項，本即包含「意圖使人為性交或猥褻之行為」，縱未能證明蔡○○及○○○有買賣或質押人口之行為，但仍不脫原來偵查範圍，具有直接關聯，該次監聽仍屬本案監聽，而非所謂「案外監聽」；且審酌程序禁止與證據禁止之理論、人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則予以權衡，上開監聽錄音及其衍生之譯文證據，並未侵害○○○之權益，仍應認具有證據能力；⑶、經勘驗蔡○○之警詢錄音，蔡○○固有：「錢是借的．錢都是○○○出的，但沒有分，他出56萬（按語音不清，應是58萬），要先還，算借的，如有賺再分利潤給他」之陳述。惟此係蔡○○針對其與○○○間之監聽譯文作解釋，縱有漏載，仍未因此改變蔡○○於警詢陳述○○○如何出資及渠等四人（即蔡○○、○○○與「阿成」、「宋仔」）曾二度一起討論如何引進菲律賓應召女子之事實；況蔡○○如何解釋上揭監聽譯文，亦不影響譯文內容之真實性以及一般人可輕易據譯文判讀之事實等語。均已敘明其憑以判斷之心證理由，並有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令情形。○○○上訴意旨㈡㈢㈣，置已經原判決論斷、說明之事項於不顧，就原審採證認事之適法之職權行使，依憑己見再事爭辯，或就同一之證據資料為相異之評價，均難認係合法之第三審上訴理由。其次，○○○於第一審受命法官訊問對檢察官起訴事實之意見時陳稱：「就（起訴書）犯罪事實二的犯行我承認。……」（見第一審卷一第一三七頁反面）。其後選任辯護人雖請求依協商程序判決，惟檢察官認為不適合（見同上第一四○頁）。亦即○○○之承認本案犯行，非屬協商過程中之陳述，與刑事訴訟法第四百五十五條之七所定不得採為不利證據之情形有間。原判決理由據以記載○○○於第一審坦承上開犯罪事實
等語（見原判決第十五頁㈡），於法尚無不合。又依原判決之認定，○○○係應召站之出資者，並未親自參與業務之經營，若有聯繫亦僅以蔡○○為對象。則本案共同被告或相關證人，未曾有不利○○○之陳述，即屬正常，難認係有利○○○之證據。原判決未予敘明，亦與判決不備理由之違法情形有別。○○○上訴意旨㈠之指摘，自非適法之上訴理由。再者，原判決事實認定蔡○○引進大陸女子賣淫（即原判決事實欄一）後，竟思再引進菲律賓籍女子賣淫，而與○○○合作，由○○○出資，合夥經營應召站，旗下有以假結婚入境之大陸女子及菲律賓籍女子各三人等情（見原判決第三頁倒數第三行以下）。亦即○○○出資經營之應召站，旗下有大陸地區女子及菲律賓籍女子。至於判決理由記載：「○○○不僅出錢投資與共同被告蔡○○、『阿成』、『宋仔』共同參與引進菲律賓應召女子以經營應召站，事前與共同被告蔡○○等人曾一起討論如何分工經營，甚且事後於其中二名菲律賓女子居留期過期，共同被告蔡○○還打電話給○○○取締，以報績效」等語（見原判決第二二頁倒數第七行以下），則係針對菲律賓籍女子部分之說明，判決事實之認定與理由之說明並無矛盾。蔡○○及其他共犯係於九十六年六月十一日始被查獲，既經原判決認定明確。則具共同正犯關係之○○○之犯罪時間，自應算至前開查獲日止。亦即○○○之犯罪在中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項所定同年四月二十四日之減刑基準日之後，原判決未依同條例規定減刑，難謂有何違誤。○○○上訴意旨㈤之指摘，亦與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。末查，消費者申辦行動電話門號時，電信公司附帶提供作為門號介面使用之ＳＩＭ卡，於上線開通時，ＳＩＭ卡之所有權即移轉消費者所有，已經目前國內相關電信公司所是認，亦為法院職務上所知悉（司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第○九七○○○九七六○號函參照）。本件原判決就其諭知沒收之附表一、二所示扣押之行動電話，已敘明係供共同被告蔡○○等人本件犯罪所用之物（見原判決第三五頁以下）。依前述說明，其ＳＩＭ卡即屬申租使用者所有。原判決併諭知沒收，難謂有誤。○○○上訴意旨㈥之指摘，亦屬誤會。（二）、○○甲上訴部分：原判決以○○甲有其犯罪事實欄三、所載之犯行，係以○○甲坦承蔡○○有帶菲律賓籍女子「珊珊」至其所經營之三民賓館住宿，當晚並有一位陌生男子進入該菲律賓籍女子之房內之事實，並依憑蔡○○、林○○（載送「姍姍」前往賓館之「馬伕」）之證述，以及○○甲與蔡○○間之電話監聽譯文等證據資料，為綜合判斷，認○○甲之上開犯行堪以認定，就○○甲否認犯行及所辯各情，認非可採，亦已詳敘其理由。由形式上觀察，並無違背法令情形存在。且原判決事實欄明確記載：○○甲明知蔡○○經營應召站，
專門媒介大陸及菲律賓籍女子賣淫，竟與蔡○○、○○○、林○○、綽號「阿成」、「宋仔」等成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利而反覆實行之犯意聯絡，先於九十六年四月十二日下午某時，由林○○將「珊珊」載往○○甲所經營之賓館，經○○甲仲介，媒介「珊珊」與某不詳姓名之成年男子性交一次。判決理由復敘明：○○甲參與前開媒介性交營利之犯罪行為，亦屬參與集合犯之共同犯罪；且參諸蔡○○與○○甲之電話對話內容，彼此間亦有多次反覆實行以媒介性交營利之犯意聯絡；是縱使在事證上僅足認○○甲媒介「珊珊」性交營利一次，惟其自始既有反覆實行犯罪之犯意，即屬相續共同正犯，不影響其成立共同媒介性交營利之集合犯；其犯罪行為之共同責任應與蔡○○等人相同，犯罪行為終了之時應至蔡○○等人於九十六年六月十一日被查獲之日止各等語（見原判決第六頁三、第三四頁七、）。已敘明○○甲之犯行何以應算至蔡○○等人被查獲日止之理由；互核原判決事實及理由之記載、說明，亦無不相一致情形。自得執為上訴第三審之適法理由。依上說明，○○○、○○甲之上訴均難謂符合首揭法定之第三審上訴要件，渠等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十一 日
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