最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五一八號
上 訴 人 張雅婷
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上
訴字第四○八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年
度偵緝字第五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理書由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張雅婷上訴意旨略稱：㈠、無證據能力之證據，不得作為判斷之依據。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及由製作人簽名，法有明文。本件原判決所依憑之0000000000、0000000000號行動電話之監聽譯文，係轉譯自監聽錄音帶，屬警員於審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；且上開轉譯之公務員，只在譯文欄內以打字代替簽名，有違法定之程式。原判決未說明該書面陳述，符合傳聞法則之例外，而具有證據能力之憑據，逕採為證據，自有未當。㈡、證人陳英傑、陳銘祥於警詢及偵訊中就上訴人被訴販毒罪名之犯罪構成要件要素、交易地點、交易金額暨販賣之數量與次數均欠明確。陳英傑或稱其係欲向上訴人調取第一級毒品海洛因，或稱黃智忠係向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命等語，前後不一。而證人陳銘祥雖指稱曾向一女子購買毒品，但未經指認，則該女子是否為上訴人或另有其人，即非無疑，原審未加調查審認，調查職責，尚有未洽。㈢、證人黃智清證稱：向蔡炳勳購買甲基安非他命或購買海洛因，前後所證不一，嗣後又稱係向上訴人購買海洛因；甚而翻異前供謂：與上訴人通話，只在詢問有無他處可購買安非他命等語不一，應係恣意誣陷之詞。㈣、原審併依證人賴淑貞、蔡炳勳之證詞為上訴人犯罪之部分論據，但賴淑貞證稱：其向蔡炳勳購買毒品時，上訴人坐於車上，未有交付毒品或收取金錢等語。證人蔡炳勳否認與上訴人為男女朋友，未與上訴人共同販賣毒品，亦不知上訴人交付毒品之犯行等語。是上開證據之證明力，尚未達於通常人無可懷疑確信其為真實之程度，本案又無扣得海洛因或甲基安非他命為憑，原
審未諭知上訴人無罪，自欠允當云云。
惟查原判決係綜合上訴人所為部分不利於己之自白，核與①證人黃智清所證：民國九十六年一月十五日十一時許，其與弟弟黃智忠向蔡炳勳購買甲基安非他命時，上訴人與蔡炳勳同時出現，並負責交付甲基安非他命予黃智忠等語。並據共同被告蔡炳勳坦承當日有與黃智清通話之情。②賴淑貞證稱：其向蔡炳勳購買甲基安非他命，交付毒品時上訴人確與蔡炳勳同行無訛。③證人陳英傑證稱：其向黃智忠借用電話，以新台幣（下同）六千元、二千元及一千元向上訴人之男友蔡炳勳購買海洛因三次，各次通話均由上訴人接聽等語，並據黃智忠證稱：陳英傑前來借用行動電話，向蔡炳勳購買海洛因等語。④陳銘祥證稱：其向蔡清水借用行動電話向上訴人購買海洛因，而責由蔡炳勳交貨等語相符。上開證人並指認上訴人額頭眉間長痣，均與上訴人近日割除上開痣記之照片一致（見原審卷第三一頁反面、三四頁）；並參酌共同被告蔡炳勳亦不否認伊與綽號「寶寶」之上訴人為女朋友，及0000000000、0000000000號行動電話為其日常所用等語。上訴人尤自承於九十六年一月十二日十八時六分，有以0000000000號行動電話與陳英傑通話，此外，併有0000000000、0000000000號行動電話之監聽譯文，蔡炳勳所有供販賣毒品所用之行動電話一支等證據，資以認定上訴人有原判決附表（稱附表）3、4、5、10 所示之販賣海洛因，及附表1、6、7 所示之販賣甲基安非他命買賣等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯有附表 3、4、5、10所示共同販賣第一級毒品計四罪。及附表1、6、7 所示共同販賣第二級毒品計三罪，暨相關之沒收宣告，上開七罪並定其應執行之刑（有期徒刑十七年四月），已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯：伊不知蔡炳勳在販毒，亦不曾代轉購毒者之來電；更不認識陳英傑、陳銘祥、黃智清；及賴淑貞不曾指證伊販賣甲基安非他命云云，核與事證不符，如何不足以採信，於理由中詳加說明與指駁。並說明上訴人於九十五、九十六年間雖曾在行政院衛生署草屯療養院治療海洛因之依賴症及安眠藥物成癮症，但衡以上訴人自警詢及偵、審之歷次訊問中答辯無礙，於毒品交易對話中表示「要現金喔」、「電話中不要講這種事，見面再說」等情，認上訴人之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，未有顯著減低，無足為減輕其刑之事由等情，及證人黃智清、陳銘祥、蔡炳勳於第一審審理中證稱：上訴人未參與販毒云云等迴護之詞之憑據，另敘明相關證人各證詞之取捨判斷理由甚詳。按採證認事，屬事實審法院之職權，其就證據之取捨及對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，且已敘述得心證之理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不
符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查證人陳英傑、陳銘祥、黃智清、賴淑貞事後就購買毒品之時間、金額，不免因日久而淡忘，但其等就上訴人販賣毒品犯行基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不得予以採信。又警察機關監聽共同被告蔡炳勳所使用之0000000000、0000000000號行動電話，係依據檢察官所核發通訊監察書為憑；而警員依通訊監察錄音帶所製作之監聽譯文上，以打字代替簽名，固與法律規定之程式有違。但上開錄音光碟經法官當庭勘驗者，上訴人亦承認通話內容為真，其餘錄音譯文經原審依法踐行宣讀其要旨之調查證據程序時，上訴人及指定辯護人均表示無意見，有上開審判筆錄可憑，原審依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開書面陳述，為有證據能力，尚無上訴意旨所指之違法。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
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