最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七號
上 訴 人 吳宗校
許健文
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十九年八月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠
字第五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵
字第四二七三、四四二九、六０００、六一０八、七０八０、七
二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳宗校、許健文（以下除個別記載姓名者外，均稱上訴人等）以詐欺為常業之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等常業詐欺部分所為科刑之判決，改判依行為時之法律，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，仍論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。吳宗校上訴意旨略稱：㈠、吳宗校僅依指示負責開車、幫忙提領詐欺集團詐欺所得之贓款。且依合計提領之新台幣（以下同）九十九萬元換算，吳宗校約僅能分得七千元，實不足以維生；況吳宗校並未分得任何利益。亦即吳宗校主觀上無以之為職業，恃以維生之意，客觀上亦僅短暫、偶然地參與，不符修正前刑法常業詐欺之要件，僅得論以普通詐欺罪，原判決認吳宗校成立常業詐欺罪，顯屬違背法令。㈡、吳宗校係於詐欺集團成員完成詐欺行為並取得財物後，基於幫助之意思而提領詐欺所得之贓款，並無實行詐欺之構成要件之行為，亦即係基於幫助之意思而為。原判決認吳宗校與其他詐欺集團成員成立共同正犯，適用法則顯有錯誤。㈢、吳宗校於偵、審中坦承犯行，犯後態度良好，且參與時間僅二十餘日，所犯情節輕微、惡性非重，更未獲任何不法利益，若量處最低度刑，仍屬過重，爰請依刑法第五十九條酌減其刑；併請考量吳宗校尚無前科，有一技之長，現有正當職業等情狀，宣告緩刑。許健文上訴意旨略稱：許健文並無前科、素行良好，係因社會經驗不足、
經濟之需，未經明辨而涉入本案。事後未再參與其他共同被告犯行及犯意之聯絡，且已走入正途，經營生意，並以正常收入撫養四位子女；加以父親年事已高，民國九十七年間開刀後仍需長期照護、治療，爰請給予自新機會，改判緩刑或易科罰金各等語。惟按，刑法上之常業犯，指反覆同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，犯罪次數、所得多寡，是否另有他業，均非所問。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。本件原判決事實認定吳宗校於九十五年四月間，應江火炎之邀，加入以黃嘉福、陳艾琳夫妻為首之詐欺集團（江火炎、陳艾琳均經原審判處罪刑確定，黃嘉福另案經檢察官偵查中）後，即與江火炎、黃嘉福、陳艾琳及其他詐欺集團成員基於常業詐欺之犯意聯絡，由集團內成員負責如原判決附表一之詐騙行為，吳宗校則自同年四月三日起至同年月二十六日止，擔任「車手」，負責持人頭帳戶之提款卡、密碼，併以電話SIM 卡為工具，前往各金融機構提領或轉匯詐欺所得款項等情（見原判決第二、三頁）；判決理由並敘明：「本件……詐騙集團，先後多次詐騙多達52位之被害人，且所詐取的款項逾數千萬元，足見該詐騙集團顯係以詐騙行為為謀生之職業，而……吳宗校、許健文明知該詐騙集團，係以詐騙被害人之財物維生，猶……分別加入該詐騙集團後，依分工內容，反覆多次負責指示聯繫提領、匯款轉帳之相關事宜或反覆多次依指示提領被害人匯入人頭帳戶內之金額，並從中謀取利益，足見……吳宗校、許健文均有以此為常業之犯意，並藉此賴以維生無訛」；又謂「……江火炎、陳艾琳、陳英展、蔣俊男、吳宗校、許健文與黃嘉福、綽號『火鍋』、『同學』、『林仔』、『邱仔』、『大頭』及『小林』等人就常業詐欺犯行間（……吳宗校、許健文各自渠等加入詐騙集團之時間起，方與黃嘉福所組之詐騙集團同負共同正犯之罪責），……彼此均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯」各等語（見原判決第十一、十二頁）。亦即吳宗校何以成立常業詐欺罪，其與詐欺集團其他成員間如何有犯意之聯絡及行為之分擔，原判決均已敘明其理由。吳宗校所為雖僅負責贓款之提領，然依前述說明，可知集團為完成犯罪行為，並確保犯罪所得及不遭查緝，而於成員間有分工安排。吳宗校明知上情而加入，即意在藉以牟利，其利用集團其他成員之犯罪行為，以達成其犯罪目的之意圖極為明確，自應負共同正犯之責。又吳宗校於二十餘日之提領時間內，提領次數達五十七次（詳原判決附表四），足見時間上具連續性，而其行為係反覆為之，顯係恃以為業，以之為生。縱其實際上尚未取得應分得之利益，仍無礙常業犯之成立。原判決
關於此部分之認定及法律之適用，難認有何違誤。吳宗校上訴意旨㈠㈡，係就原判決論斷、說明之事項，依憑己見，再為指摘，即非適法之上訴第三審之理由。許健文前揭上訴意旨所指各節，則未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何違背法令情形，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴，上訴人等請求依刑法第五十九條酌減其刑及依刑法第七十四條宣告緩刑，均無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十一 日
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