最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四五九號
上 訴 人 余哲仁
選任辯護人 李永然律師
吳啟勳律師
林俊生律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十八年十二月十五日第二審更審判決（九十八年度
重上更㈢字第二二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九
十二年度偵字第一一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人余哲仁部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯關係，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會詐取財物罪刑（處有期徒刑參年陸月，禠奪公權肆年）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人關於貪污部分之上訴意旨略以：㈠證人即國立嘉義大學（下稱嘉義大學）會計室主任蔡正文於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）之供述，屬傳聞證據，依法無證據能力，原判決未說明蔡正文上開證述有證據能力之理由，遽採為不利上訴人之認定，有違證據法則。㈡本件係綠益康生物科技實業股份有限公司（下稱綠益康公司）委託嘉義大學進行「以超臨界二氧化碳分餾技術純化金線蓮與二十八碳醇中機能成分之研究」、「以超臨界二氧化碳分餾技術純化鹿茸與五葉松中機能成分之研究」及「以超臨界二氧化碳分餾技術純化冬蟲夏草與紅麴中機能成分之研究」等三項研究（下稱本件研究計畫），嘉義大學對於綠益康公司因本件研究計畫提供之經費，於會計科目上均分別列有「計畫編號91A2-004、91A2-005、91A2-006」，俾與該校之「一般行政公款」有所區別，此為蔡正文於台北市調查處證述在卷，並有嘉義大學民國九十八年九月十日嘉大人0980023169號函載「本校接受私人公司之委託研究計畫之經費……設立專帳管控，由計畫主持人專款專用」可稽，又綠益康公司因本件研究計畫而提供予嘉義大學之經
費，屬嘉義大學自籌財源部分，與國家依法編列撥付於該校之預算不同，且依「嘉義大學建教合作經費收支處理準則」第八條規定，須俟委託計畫執行完成後，始可將結餘款納入校務基金，足見嘉義大學對綠益康公司所提供之研究經費，僅係「代收代支」，並非嘉義大學之公款甚明。原判決認係屬嘉義大學之公款，自有違誤。㈢上訴人為嘉義大學食品科學系教授，未兼任學校之行政職務，僅從事教學研究工作，並非從事公共事務，亦無法定職務權限，上訴人雖受嘉義大學指定負責主持本件研究計畫，但本件研究計畫委託人是綠益康公司，上訴人並非受公務機關委託承辦公務之人。又上訴人因本件研究計畫需要，以綠益康公司出資之經費，向科漢企業股份有限公司（下稱科漢公司）訂購二台酒精泵浦，購買之經費並非嘉義大學之公款，亦非就嘉義大學公用器材為採購，上訴人之採買非屬公共事務，應無政府採購法之適用。蔡正文於台北市調查處亦證稱，嘉義大學係由總務處之各組業務人員負責對外採購，上訴人並非嘉義大學之採購人員，自非刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」。另依科學技術基本法第六條第三項規定，公立學校接受政府之公款補助，對於以技術研究辦理所需器材之採購，不適用政府採購法，則依「舉重明輕」之法理，本件嘉義大學接受綠益康公司委託研究，上訴人因本件研究計畫所為之採購，應無政府採購法之適用，上訴人顯非「授權公務員」，原判決認上訴人係「授權公務員」，有適用法則不當之違法。再原判決認上訴人係受嘉義大學委託而採購二台酒精泵浦，但嘉義大學委託內容為何？又刑法第十條第二項第二款係「委託公務員」，原判決又謂上訴人係為該款規定之「授權公務員」，就上訴人係「委託公務員」抑「授權公務員」，未予究明，亦有可議。㈣證人綠益康公司負責人吳耀崑、職員羅偉碩於第二審審理時均證稱二台酒精泵浦係因本件研究計畫而購置，並用於本件研究計畫等語，上訴人自始即依委託研發合約執行，並無將二台酒精泵浦據為所有之意，自與詐欺取財構成要件不合，原判決對上開有利於上訴人之證述，未說明何以不足採納，竟認上訴人對二台酒精泵浦有不法所有之意，而論以貪污治罪條例之利用職務上之機會詐取財物罪，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈤原判決事實欄先認定，嘉義大學係給付新台幣（下同）三十四萬元予科漢公司，並非給付與上訴人，嗣又認定上訴人係以四張不實之發票向嘉義大學詐領三十四萬元後，再採購二台酒精泵浦，又於理由欄先說明二台酒精泵浦係供本件研究計畫之用，嗣又認係供上訴人自行使用；原判決事實之認定及理由之說明前後不一，自有理由矛盾之違法。又原判決就認定上訴人有詐取三十四萬元之主觀不法意圖及動機，未於理由欄說明所憑之證據，亦有理由不備之違法。㈥依劉吉青（經第一審判刑確
定）於第一審審理時之供證，原判決附表（下稱附表）一編號11至14的零件，美國廠已經停產，但劉吉青提出本件檢舉時，為何尚能持有附表一編號13之萃取管？足見其所證不實。又倘上訴人並未向科漢公司購買如附表一所示之零件，何以依第一審之勘驗結果，能在嘉義大學上訴人之實驗室抽屜裡找到附表一編號11、12的零件？且依鑑定證人鄭作林所為之勘驗、鑑定，及卷內嘉義大學向科漢公司購買零件之申請、核准、採購、報銷等資料，均可證明上訴人有向科漢公司購買如附表一所示之零件。再上訴人為求研究計畫順利進行，購買如附表一所示之零件並自行組裝於機器上，合於情理。原判決竟認上訴人並未購買如附表一所示之零件，並就上訴人主張係自行購買組裝一節，未予查明，有採證違背證據法則及證據調查未盡之違法等語。
惟查：（一）上訴人於原審準備程序已同意將蔡正文於台北市調查處之供述列為本件之證據（原審卷第一一七頁），原判決於理由欄亦說明原判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括蔡正文於台北市調查處之供述），為有證據能力之理由（原判決正本第十一頁）。上訴意旨㈠係未依卷內資料為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決於理由欄貳、三及四，已依「國立大學校院校務基金設置條例」、「嘉義大學建教合作經費收支處理要點」、「嘉義大學建教合作計畫實施要點」、「嘉義大學建教合作經費收支處理準則」、「嘉義大學採購作業要點」等相關規定，及本件研究計畫之委託研發合約書之約定，行政院公共工程委員會函、嘉義大學函，蔡正文於台北市調查處之證述，詳為說明綠益康公司依本件研發合約書提供之研究經費，已納入嘉義大學之校務基金而屬「公款」，本件研究計畫所為之採購，依「政府採購法」、「中央機關未達公告金額採購招標辦法」、嘉義大學財物購置程序等規定，金額在十萬元以上者，需由嘉義大學總務處負責採購，十萬元以下者，始得由計畫主持人負責採購。上訴人為本研究計畫之主持人，並負責研究計畫中相關所需器材之採購、報銷，參諸修正刑法第十條第二項立法意旨（「公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、『監辦採購之行為』，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因『公權力介入甚深』，仍宜解為『有關公權力之公共事務』」）及立法說明（「依政府採購法規定之『各公立學校』、公營事業之『承辦、監辦採購等人員』，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」），其以屬「公款」之研究經費執行採購之行為，係屬有關公權力之公共事務，自屬刑法第十條第二項第一款後段規定之「授權公務員」之認定理由。並就上訴人辯稱綠益康公司提供之研究經費，係由計畫主持人「專款專用」，有別於「一般行政公款」，為屬「代收代付」，並
非公款，又依科學技術基本法第六條第三項規定，本件研究計畫之採購不適用政府採購法規定等語，認非可採，逐一加以指駁；經核原判決並無適用法則不當之違法（原判決正本第十四頁至第二十三頁）。又本件並非係受政府補助之科學技術研究發展，已與科學技術基本法第六條第一項規定有別，況公立學校及國營事業關於承辦或監辦採購之人員，係因以公款從事採購行為，公權力介入甚深，所執行之採購行為，為屬從事公共事務而具有法定職務權限，而認屬刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，是公立學校、公立研究機關受政府補助、委託、或出資之科學技術研究發展，如符合科學技術基本法第六條第三項規定，僅係其辦理採購不適用政府採購法之規定（依該條但書規定，仍應依政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法為之），但其承辦或監辦採購人員，就其從事採購行為，乃屬「授權公務員」，倘其辦理採購有貪污、舞弊情事，自仍有貪污治罪條例之適用。另原判決綜合卷內證據資料而認定本件係綠益康公司與嘉義大學簽訂研究計畫合約，而由嘉義大學指定上訴人為本件研究計畫之主持人，並授權上訴人負責相關器材之採購、報銷等事宜，並於理由內說明上訴人係受嘉義大學委託而為本件研究計畫之採購；經核並無不合。至原判決於理由內引用刑法第十條「第二項第二款」，為屬「第二項第一款後段」之誤植，尚不能以此即認原判決有適用法則不當之違誤。上訴意旨㈡㈢無非係徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項，重為爭執，並自行解釋法律，俱非適法之第三審上訴理由。（三）原判決係認定上訴人執行本件研究計畫，欲購買酒精泵浦二台裝置在分餾機，進行分餾及萃取等技術，明知如以本件研究計畫之經費採購物品，依規定應歸嘉義大學所有，納入校產管理，且知依據嘉義大學財物採購之程序及政府採購法之規定，十萬元以下之採購，始得不經公告程序，逕洽廠商採購，上訴人仍意圖詐取研究經費公款為自己不法所有，並使二台酒精泵浦不列入嘉義大學校產管制，供己私下使用，乃利用採購本件研究計畫所需物品及報銷之機會，以三十四萬元向科漢公司購買二台酒精泵浦送至綠益康公司，而要求劉吉青以不實之附表一所示之四張統一發票（其上記載出售如附表一所示之零件，每張金額均在十萬元以下，四張合計為三十四萬元），持向嘉義大學詐領上開款項等情；於理由欄貳、五及七，依憑上訴人於台北市調查處之部分供述，證人劉吉青、張秋佳於第一審審理中之證述，綠益康公司負責人吳耀崑於台北市調查處及原法院前審審理中之證述，羅偉碩於原法院前審審理中之證述，及統一發票四張、二台酒精泵浦之銷售合約書、二台酒精泵浦之扣押筆錄等各項證據，詳為說明其為上開認定之理由，並就上訴人辯稱有告知劉吉青二台酒精泵浦應由綠益康公司付款等語，認非可採，予
以指駁（原判決正本第二十三頁至第三十頁、第四十六頁至第四十九頁）。經核原判決並無理由矛盾、理由不備之違法。又原判決係認定上訴人以公款從事採購行為而有詐取公款之行為，因而依修正前牽連犯關係從一重論以上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會詐取財物罪，核無適用法則不當之違法。上訴意旨㈣㈤無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。（四）原判決於理由欄貳、六依劉吉青於台北市調查處、偵查、第一審及原法院前審審理中之證述，嘉義大學張瑞郎、周鋒銓於台北市調查處及偵查中之證述，嘉義大學楊玲玲、李麗娟、滕中瑋於台北市調查處之證述，鉅山工業有限公司（承製綠益康公司超臨界設備）負責人張秋佳於偵查及第一審審理中之證述，詳為說明上訴人並未向科漢公司採購如附表一所示零件之認定理由，並就上訴人辯稱其有採購上開零件，部分組裝在嘉義大學實驗室內之儀器上、部分放在抽屜內、部分係自行組裝在張秋佳公司承製之超臨界設備內，零件因爆炸不見等語，認與事實不符而不足採信，逐一加以指駁；復說明經第一審依上訴人請求，就扣押在嘉義大學實驗室內之儀器，委請鑑定人鄭作林為勘驗並由鄭作林至綠益康公司勘驗超臨界流體萃取裝置數位資料與裝置之設計圖說，及就超臨界流體萃取裝置爆炸後數位資料等為鑑定，鄭作林所為之勘驗、鑑定報告及其於原法院前審審理中之證述，均不能為上訴人有利認定之理由（原判決正本第三十頁至第四十六頁）。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違背證據法則，亦無證據調查未盡之違法。又原判決於理由欄已說明劉吉青係因科漢公司之前有進口附表一編號13所示之零件而持有該零件（原判決正本第三十七頁），自不能因其於檢舉時可提出該零件，即認上訴人確有向科漢公司購買如附表一所示之零件。另鄭作林雖證稱在上訴人之嘉義大學實驗室內有找到附表一編號11、12之零件各一支等語，但原判決就此證述已為審酌並於理由欄說明不能作為有利上訴人之認定。至卷內有關嘉義大學向科漢公司購買零件之申請、核准、採購、報銷等資料，業經原判決認定均係虛偽不實。上訴意旨㈥或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執；其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人關於貪污部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人提出之本院九十七年度台上字第四四八三號等多件判決，因案情不同，自不得比附援引，併予敘明。又本件得上訴之貪污部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決認與貪污部分有修正前牽連犯關係之刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登
載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，本院自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；上訴人此部分之上訴亦不合法，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十六 日
K
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