最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八九號
上 訴 人 盧慶南
選任辯護人 呂文貴律師
楊商江律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十
月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一０五一號，起訴案
號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二六二一０號，
九十七年度偵字第五六三一、七四九一號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於盧慶南部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人盧慶南有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯，從一重論處上訴人與依據法令從事追訴職務權限之公務員共同犯貪污治罪條例第七條之不悖職務收受賄賂二罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此變更之罪名，至遲應於審判期日前踐行該程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，確保權益。本件依卷附起訴書及第一審判決書所載，檢察官起訴上訴人就宏恩醫院案件收受賄賂部分，依牽連犯關係，觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務之行為收受賄賂及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書二罪嫌；就中華醫院告訴案件收受賄賂部分，依牽連犯關係，觸犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書二罪嫌（見第一審卷㈠第十五頁正背面）。第一審就宏恩醫院案件收受賄賂部分，變更檢察官起訴法條與中華醫院告訴案件收受賄賂部分，均認係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書之罪，均從一重論處貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂二罪刑，且敘明上訴人非依據法令從事追訴職務權限之公務員，不該當貪污治罪條例第七條規定之構成要件（見第一審卷㈢第三一八頁背面、三一九頁背面）。原判決則撤銷第一審關於上揭罪刑之判決，變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判從一重
論處上訴人與依據法令從事追訴職務權限之公務員共同犯貪污治罪條例第七條之不悖職務收受賄賂二罪刑（見原判決第四十、四一頁），理由內並說明本罪（貪污治罪條例第七條）係依行為人具有之身分條件為構成要件，而特設之加重處罰，已變更其罪刑，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立罪名等旨（見原判決第四十頁倒數第十行以下）。而依原審筆錄之記載，受命法官行準備程序及審判長於審判期日訊問上訴人時，僅告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名「詳如起訴書及原審（第一審）判決書所載」（見原審卷㈠第一四六頁背面、第二一六頁背面，卷㈡第十八頁、第三四頁、第五一頁背面、第一二四頁，卷㈢第七頁背面），就上揭貪污治罪條例第七條之不悖職務收受賄賂之新罪名未對其踐行告知程序，即逕行變更起訴法條論以該罪名，依上揭說明，其訴訟程序之踐行，難謂適法。㈡、貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。而因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人科以通常之刑，刑法第三十一條第二項規定甚明，且此非僅為無特定關係之人定科刑之標準，即論罪亦包括在內，不能離而為二。依原判決認定之事實，共同被告柯金柱（已歿，經原審判決不受理確定）於本件行為時為台灣台北地方法院檢察署檢察官，為依據法令從事偵查犯罪，具有追訴權限之公務人員，上訴人為執業律師。則上訴人與柯金柱共同實行本件貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂之犯行，固應以共同正犯論，但上訴人既無從事偵查犯罪，具有追訴權限之特定身分關係，依照前開規定，祇應論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂之罪，並科以通常之刑；原判決竟將上訴人論以同條例第七條之罪，並依該罪加重其刑（見原判決第四十頁倒數第五行以下），自有適用法則不當之違法。㈢、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。依原判決事實欄之記載，上訴人與柯金柱謀議，柯金柱於民國九十一年初授意上訴人偽造具名為「王大維」不實內容之告發狀，告發孟憲傑、黃國泰涉財團法人宏恩綜合醫院偽造文書、詐欺等犯罪嫌疑，並以郵寄方式提出台灣台北地方法院檢察署向柯金柱告發，俾柯金柱可依此分案偵查，從中索賄牟利；再於九十二年一月十六日利用趙克璣指控趙遐父等涉嫌偽造文書罪嫌，由上訴人偽
造趙克璣名義之檢舉函，以郵寄方式提出台灣台北地方法院檢察署向柯金柱告發，俾柯金柱得以批示分案偵查，從中索賄牟利等情，並論處上訴人牽連犯行使偽造私文書罪刑等情（見原判決第四十、四一頁）。而上訴人有否「足以生損害於公眾或他人」之犯罪事實，攸關其應否負偽造文書之犯行，自應於事實欄明白記載，並於理由內詳細說明。乃原判決於事實欄就該部分之要件，未詳予論載明白認定，理由亦未為任何說明，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決以卷附台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五九三三、五九三四號、九十一年度他字第一二五三號、九十二年度他字第五七０、二三三五號、九十二年度偵字第一０二０九號、九十三年度偵字第一九八五六號等案卷、柯金柱九十一年三月六日批示之辦案進行單為論處上訴人犯罪之部分證據（見原判決第十五頁倒數第八、九行、第二三頁第六行以下、第二八頁第六、七行），惟依據原審審判筆錄之記載，審判長似未曾將該等證據依法提示、宣讀或告以要旨，予上訴人及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷㈢第七頁以下筆錄）。所載如果無訛，原判決以未經合法調查之資料作為判斷之依據，自屬違背法令。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十五 日
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