最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八八號
上 訴 人 林其明
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十八年九月二日第二審判決（九十八年度上訴字第一０六八
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一七
０二四號、九十五年度偵字第七三五０號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於林其明部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決維持第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人林其明共同犯常業詐欺罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決採納證人即同案被告蘇傑民、林淑真於偵訊時之證詞為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第六頁第六行至十三行、倒數第二行以下至第七頁第八行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，上訴人及其辯護人於原審已爭執該部分之證據能力（見原審卷第六八、七一頁），原判決於理由內泛謂上訴人及其辯護人對於所引用之證據，並未爭執，且經審酌證據作成之情況，認為適當，且無不法取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力等旨（見原判決第三頁壹），有與卷內資料不相適合之違法。又原判決採納共同被告陳信宏（經判處罪刑確定）於第一審之供述為論處上訴人犯罪之部分論據（見原判決第六頁倒數第九行以下），惟依據第一審筆錄之記載，陳信宏係於準備程序期日非以證人身分具結為陳述（見第一審卷㈠第五八頁），未經上訴人對質詰問，原判決併採為上訴人論罪之依據，難謂與證據法則無違。㈡、有罪判決其記載事實之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可，而事實之認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：上訴人與張富凱（第一審另案審理）於民國九十四年三月間起，在台中市○○○路三七八之二十號，經營「蘭桂坊美容店」，由上訴人擔任店長，並僱用陳信宏及蘇傑民、林淑真等多人擔任打掃或維護店內安全、散發小廣告紙、接聽電話、接待、美容服務人員等分工合作，基於常業詐欺之犯意及意圖使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之概括犯意聯絡，以其附表二所示之方法，誘使所載被害人蔡文榮、賴承昊、張志僑、蕭國賢、黃璿頴、陳宣方、林鈺茗、張
博鈞、張志文、楊志豪、黃世宜、陳清龍、許銚翰等十三人交付部分現金或為刷卡消費，其中賴承昊、張志僑、蕭國賢、張博鈞、楊志豪等人並經店方人員安排媒介成年大陸女子為性交易。其後上訴人等人即向發卡銀行，請領所刷卡款項，而詐取財物共新台幣（下同）七十六萬四千元，恃以為常業，並說明上訴人與張富凱間就常業詐欺及意圖性交而媒介營利之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，論以共同正犯（見原判決第十二頁倒數第三行以下）等情。惟理由內未據說明張富凱參與上揭犯行所憑之依據及其認定之理由，致此部分事實之認定，失其所憑，已有判決理由不備之違法。又原判決理由內說明依憑上揭被害人（警詢）指述之被騙情節證詞為其論罪之依據（見原判決第四頁倒數第六行以下、第五頁倒數第九行以下）。但稽諸該附表二列載之各犯罪事實：⑴編號⒋記載被害人蕭國賢遭詐騙二筆款項，受損總額經計算為四萬九千元；編號⒌被害人黃璿頴遭詐騙二筆款項，受損總額經計算為六萬三千元。但稽諸卷證，證人蕭國賢於警詢指稱其總計被詐騙款項為四萬三千元（見警卷㈡第一四八頁）；證人黃璿頴則證稱被詐騙款項總計五萬七千元（同上卷第一三五頁）。⑵編號⒊記載被害人張志僑遭詐騙時間為「九十四年四月十一日十五時」、編號⒏被害人張博鈞遭詐騙時間為「九十四年七月下旬十二時」、編號⒓被害人陳清龍遭詐騙時間為「九十四年九月十八日二十時」。而稽諸卷證，證人張志僑證稱係於「九十四年八月五日十八時許」、張博鈞供稱係於「九十四年七月上旬十二時許」、陳清龍證稱係於「九十四年七月十八日二十時」均因上網路聊天室而遭詐騙（見警卷㈡第一二五、二二四頁，警卷㈢第一九七頁）。以上各端如果均無訛，原判決該部分附表所認定之事實，核與卷證資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人基於常業詐欺之犯意，對被害人黃世宜施以詐欺取財之犯行，係以黃世宜於警詢之證詞為其主要論據。惟依據卷附筆錄之記載，黃世宜於警詢時陳稱因發現不對，未在三萬八千元簽單上簽名，其後為辦理刷退始同意在該簽單簽名等旨（見警卷㈡第一０五頁）。倘亦屬實，黃世宜似為辦理刷退事宜始在簽單上簽名，其究否因遭詐騙而刷卡消費一節，似非無疑，原審未為究明，復未就上揭疑義為必要之釐清，遽為不利於上訴人之認定，難謂無證據調查未盡及理由欠備之可議。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告
澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決以證人即同案被告陳信宏於偵查之證詞為認定上訴人犯罪之部分依據（見原判決第六頁㈣）。惟稽諸原審審判筆錄之記載，審判長似未曾將該筆錄內容依法宣讀或告以要旨予上訴人及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷第一００頁以下、第一三一頁以下筆錄），遽採為論斷之依據，自屬違背法令。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十五 日
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