最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三七○號
上 訴 人 洪登順
選任辯護人 蔡茂松律師
何永福律師
上 訴 人 李博源
選任辯護人 劉烱意律師
丁俊文律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十八年九月十四日第二審判決（九十七年度金上重
訴字第一○八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五
年度偵緝字第五二三、五二四、五二五、六二○、六二一、六二
二、六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人洪登順、李博源之規定，以上訴人二人共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第七款不得直接或間接操縱證券交易價格之規定，而論處共同犯同法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪之罪刑，並說明上訴人二人本件操縱股價行為，並未違反同法第一百五十五條第一項第四款不得連續高買（低賣）有價證券之規定，公訴意旨指亦同時違反此規定而應另論以同法第一百七十一條第一項第一款之高買（低賣）證券罪部分，犯罪不成立，然因公訴意旨認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知等情。固非無見。惟查：（一）、原判決事實既認定民國九十二、三年間，上訴人二人為使洪登順所經營之洪氏英科技股份有限公司（下稱洪氏英公司）順利獲得當時以台北銀行（嗣已合併更名為台北富邦商業銀行）為主之銀行團高額聯貸，計畫辦理現金增資新台幣（下同）十億元，乃與該公司人員蔡秋美等及建華證券股份有限公司（嗣已更名為永豐金證券股份有限公司）嘉義分公司營業員黃俊諺多人，為使該公司發行之新股維持於每股二十元至二十二元間之股價，俾招徠投資大眾，而共同基於操縱洪氏英公司股價之犯意聯絡，自九十二年十二月一日起至九十三年十一月三十日止，以人頭帳戶大量買賣洪氏英公司股票，操縱其股價等情。然關於上訴人二人與蔡秋美等操縱股價之詳細經過，原判決事實欄四㈠記載上訴人二人等於上開期間，大量買賣洪氏英公司股票，使該公司股價，由期初每股十九．四元，至期末即九十三年十一月三十日，降至四．六元，跌幅達百分之七十六，遠大於同時期同類股跌幅百分之二十一及大盤跌幅百分之七，另事實欄四㈢記載九十
三年七月二十六日至同年八月三十一日間，同類股及大盤俱呈漲勢，上訴人二人等則使洪氏英公司股價每股由十八．八元，下跌至十五．八元，跌幅近百分之十六，似均與上訴人二人等護盤維持該公司股價於上開價位水準之初衷不符，卻未載明上訴人二人等此舉目的為何，致其事實認定前後互相矛盾，殊屬可議。（二）、證券交易法於八十九年間修正前，其第一百五十五條第一項第二款、第三款及第六款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；八十九年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於九十五年一月再度修正時，復於同條第五款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第六款規定則相應移列為同條項第七款。上開第五款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止「相對委託」。證券交易法八十九年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為八十九年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第一百七十一條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄九十五年一月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第一百五十五條第一項第六款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑；然禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，既為上開新增之第五款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第一百七十一條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適
用上開僅具補充性質之概括規定。原判決事實認定上訴人二人等於九十三年七月一日至同年十月三十一日間，計七十六個營業日有「相對成交」情形（見原判決第五頁第二十三、二十四行），然就上訴人二人如何以相對成交之虛偽交易手段，製造洪氏英公司股票活絡假象之犯罪經過，竟隻字未提，已不足為適用法律及判斷其適用當否之依據；且理由內，僅說明相對成交行為仍應依法處罰，上訴人二人所辯相對成交行為不罰一節，委無可取云云，就其認定上訴人二人有上開相對成交犯行所憑之依據與得心證之理由，亦付之闕如，併有理由不備之違誤。再本件行為後，證券交易法於九十五年一月既已增訂上開相對成交之規定，原判決並於理由說明該修正僅屬文字修正，不生新舊法比較之問題，本案應逕適用修正後之規定（見原判決第三十四、三十五頁），則上訴人二人此部分犯行，應係違反新增訂之證券交易法第一百五十五條第一項第五款禁止相對成交之規定，而論以同法第一百七十一條第一項第一款之意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，乃原判決誤為係違反同條項第七款（即修正前第六款）之概括規定，而論以同法第一百七十一條第一項第一款之其他操縱證券交易價格罪，亦有適用法則不當之違法。（三）、證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故該規定所指「以高價買入」，以漲停價、高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所指「以高價買入」之行為。原判決未說明上訴人二人本件買賣洪氏英公司股票，是否合於上開規定之所指「連續」之情形，徒以上訴人二人所為，僅係為維持洪氏英公司股價次於一定價位，即謂其與該規定「意圖抬高或壓低」之構成要件並非一致，而認不屬該規定所禁止之行為，亦難謂為適合。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十一 日
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