最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三七號
上 訴 人 吳○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一
○四九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字
第七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳○○上訴意旨略稱：㈠、告訴人Ａ女（真實姓名、出生日期詳卷）對於案發時上訴人係在何處對之為強制猥褻一事，先於警詢時陳稱「（民國）九十六年十二月二十五日上午六時許，吳○○（上訴人，下同）到我住處要找吳○欽（Ａ女之同居人，詳細名字詳卷），我跟吳○○講，吳○欽不在這裡睡後，我就進房間沖泡牛奶，當時我尿急，叫我大兒子餵弟弟牛奶，當我要進廁所時，吳○○從我背後用右手抓住我的右手，左手抱住我胸前（大約連續三次以上，每次約三、四秒），我大聲叫喊，用我左手要扭開吳○○左手的時候，吳○○一直抱住我推向床方向，（因）拉不開，我同時叫一聲『要幹什麼』，當時我兒子陳○硯（詳細名字詳卷）看到『喊一聲媽』，吳○○嚇到跑走」。完全未提到在「神明廳」發生何事。嗣Ａ女於檢察官偵查中所繪製之現場圖，雖將神明廳、兩個房間、廁所……的位置，畫在同一張圖上，及在被強制猥褻的處所註記「×」，並於檢察官訊問時，陳稱「吳○○在神明廳就抱住我」、「我是在神明廳時，被他從後面抱住，他用右手抓住我的右手，又壓又推要把我推到神明廳旁邊的那一間房間的床上」、「我從房間經過神明廳，要去廁所，吳○○在神明廳就抱住我」。然原審未詳予勾稽，偏採Ａ女所繪靜態現場圖，推論「Ａ女已明確指出其遭被告（上訴人）自後方抱住地點，係在從神明廳進入左側房間之門口處」云云。其所記載之證據，與卷內筆錄或證物不相適合，自屬採證違法。㈡、事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請調查者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。吳○欽與Ａ女為未婚之
同居人，吳○欽曾（於另案）「以刑逼民」之方式，以其女兒吳○○（詳細名字詳卷）遭他人強制性交為由，提出刑事告訴後，再以調解方式取得賠償。另據聞吳○欽有不良素行，建請調閱其前科紀錄表，即可究明。足認吳○欽有虛構事實及教唆他人偽證、串飾，以構陷上訴人入罪之能力，原審不予採認，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、Ａ女對於案發時，上訴人係在何處對之為強制猥褻一事，有三種不同之版本，是否堪予採信，已堪置疑。衡諸常情，苟上訴人實行強制猥褻時，係以右手抓Ａ女右手，以左手抱住其胸前撫摸，如何能再「摀住Ａ女嘴巴」？縱如Ａ女所陳，上訴人係以左手「抵住其下巴」，則「摀住嘴巴」與「抵住下巴」語意不同，且難想像上訴人以左手抱住其胸前撫摸時，能再以左手抵住其下巴（按：依據Ａ女之證述，上訴人係在其發出叫聲後，始以手抵住其下巴，見第一審卷第八十頁正面、背面）。足證Ａ女之指訴，悖離常情而與事實不符，原審採憑Ａ女之指證為判決基礎，有適用法則不當之違法。㈣、上訴人以何手、何種方式？對Ａ女伸出「狼爪」一事，Ａ女與證人陳○硯之說法不一，且陳○硯前後之證述，亦有矛盾。陳○硯於檢察官偵查中，先證稱「我媽在前面，吳○○在後面，他的左手在我媽媽的右胸部」，於原審改稱「（他）有（抓住我媽媽），右手抓我媽右手。（上訴人左手）靠近（我媽）左邊之胸部」，前後說詞不一。陳○硯又證述，當時Ａ女係背對著伊，但Ａ女指稱：「吳○○從我背後用右手抓住我的右手，左手抱住我胸前」。若當時Ａ女背對陳○硯，則陳○硯如何目睹上訴人係以左手抱住Ａ女之胸部，殊堪置疑。另檢察官於審判中，當庭更正上訴人係以左手撫摸Ａ女之左胸部。原審遽予認定「（上訴人）從Ａ女背後以右手強行抓住其右手，並以左手抱住Ａ女左胸撫摸（起訴書誤載為『右胸』，業經檢察官當庭更正為『左胸』）」之犯罪事實，有欠妥適，難謂無違程序正義。又本件案發時，正值學生出門時間，陳○硯有無在場目擊，並非無疑，況陳○硯謊話連篇，孰能信之。堪認Ａ女與陳○硯所為之證述，其可信度至為薄弱，不應採為證據。㈤、案發當時，陳○硯係由神明廳進入左側房間，因而撞見上訴人與Ａ女。當時陳○硯有無發言？發言內容為何？Ａ女與陳○硯所供不一。堪認本件犯罪情節，係Ａ女與其同居人吳○欽及證人陳○硯共同勾串羅織而成。原判決所為論斷，違反經驗法則，且有適用法則不當之違法。㈥、陳○硯於偵查中，證述「同一天我要出門上學的時候，我就看到吳○○打我阿伯（指吳○欽，下同）的背，我阿伯重殘，我有跟我媽媽說這件事，我媽就叫我去上學，後來的事我就不知道了」。嗣於第一審證述「（其後上訴人與吳○欽如何爭執）我不知道」、「我後來知道（他們有吵架）」、「（吳○欽原不知強制猥褻之事）因為聽
我媽媽說被告有去找吳○欽，我就問我媽媽是否要把這件事告訴吳○欽，我媽媽說好，我就跟吳○欽說，他知道後非常生氣」。足證陳○硯根本沒有親眼目睹上訴人去找吳○欽，及吳○欽遭上訴人毆打之事。原審不採信上開有利於上訴人之證據，有理由不備之違法。㈦、證明力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當。本件Ａ女所指述上訴人犯罪之經過，疑點甚多，且有下列不符經驗法則、論理法則之處：⑴依經驗法則，若上訴人確有對Ａ女為強制猥褻之行為，又遭Ａ女之子陳○硯當場撞見，上訴人必然羞愧莫名，理應急速逃離現場才是，豈有再前往緊鄰之工寮，找Ａ女之同居人吳○欽索債，並將之毆打成傷之理。⑵上訴人與吳○欽本屬舊識，當時騎機車到場時，因小狗之吠聲，Ａ女及其家人已知上訴人前來，上訴人自無對之為強制猥褻行為之可能。縱上訴人真有對Ａ女不軌之意圖，自應待吳○欽外出、陳○硯上學之後為之，豈可能利用清晨Ａ女之家人尚未出門之際，冒險逞其獸慾。⑶原判決認為上訴人係酒後「藉著酒膽」，而為本件犯行。然上訴人於案發前雖有飲酒，但與是否觸犯強制猥褻罪，並無絕對關連性。況警方到場處理時，上訴人係躺在地上，由警察以警車載走，足見上訴人於案發當時，已因酒醉而處於意識不清之狀態，如何能先對Ａ女為強制猥褻之行為，再前往吳○欽所在之倉庫索債，並將之打傷？又上訴人如已酒醉，豈會有如Ａ女所指訴，於遭陳○硯撞見，即羞憤逃離現場之理。㈧、依Ａ女、陳○硯之證述，上訴人發現其犯行遭陳○硯撞見，立即逃跑，但陳○硯為國中生，平日須到校上課，豈會在家目睹上情。又縱認Ａ女、陳○硯之證述屬實，上訴人是一個膽小之人，然案發後上訴人立即到吳○欽之倉庫大聲喧嘩，並毆打吳○欽成傷。則依上訴人之行徑觀之，上訴人顯非Ａ女、陳○硯所描繪之犯罪性格，足見Ａ女、陳○硯之指證，顯與經驗法則有違。㈨、Ａ女、陳○硯所為之證述，有前後不一情形，可見Ａ女、陳○硯就本件事實始末之陳述，其記憶是否清晰，實有疑問，則渠等所為證述之證明力，顯然薄弱，況Ａ女與陳○硯為母子關係，自不得以Ａ女、陳○硯之證言，作為認定上訴人有罪之證據。原審僅憑Ａ女、陳○硯之證述，並無其他間接證據可佐，即認定上訴人有罪，認事、用法均欠妥適，其判決當然違背法令云云（至於其餘之指摘，均屬枝節性事項，無逐一贅載之實益）。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十六年十二月二十五日上午六時至七時之間，在○○縣○○鄉○○村（以下地址詳卷），對於Ａ女有其事實欄所載之強制猥褻犯行等情。因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴，而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之
上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴本件犯罪事實，迭據被害人Ａ女指訴綦詳，核與目擊證人陳○硯證述之情節相符，並有現場採證照片四張、Ａ女所繪現場圖一紙在卷可稽。又經第一審及原審法院先後至現場勘驗，以明瞭相關位置及查證Ａ女、陳○硯所述情節是否與事實相符，製有勘驗筆錄、現場圖及拍攝現場照片存卷可憑。⑵Ａ女遭上訴人強制猥褻後，認為係不光榮之事，本無意張揚，故未讓吳○欽知悉。嗣因上訴人另將吳○欽打傷，而吳○欽責怪Ａ女，伊為殘障之人，遭上訴人毆打時，Ａ女為何未前去營救，陳○硯始將Ａ女遭上訴人強制猥褻之始末告知吳○欽等情。迭據Ａ女供明在卷，並與陳○硯、吳○欽證述之情節相符。自非吳○欽虛構事實，再要求Ａ女配合誣陷。⑶上訴人於案發前，雖有飲酒，但當天係騎乘機車前往該址，其既能騎乘機車，顯未因飲酒而陷於精神障礙。⑷告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本其合理之心證予以審酌，以定其取捨，並非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件被害人Ａ女及目擊者陳○硯，依證人地位所為之陳述，其關於枝節性之事項，因事出突然，於霎那之間難期完全精確，其間雖有少許差異，或有詳略之別，但關於基本事實之陳述，即上訴人以強暴之方法，強行撫摸Ａ女之胸部（乳房），對之為強制猥褻之行為，則均相符合，而與真實性無礙，因認上訴人確有本件強制猥褻之犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱未進入Ａ女之屋內，本件是遭吳○欽虛構事實誣陷云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決係認定，上訴人「在Ａ女從神明廳走入左側房間門口之際，從Ａ女背後以右手強行抓住Ａ女右手，並以左手抱住Ａ女左胸撫摸，同時將Ａ女往該房間內床鋪方向推進一步，Ａ女因受到驚嚇而尖叫一聲『啊』，……」。又依卷內資料，Ａ女係指證「我叫第一聲以後」，上訴人「用左手抵住我的下巴，所以我的嘴巴無法張開」（見第一審卷第八十頁正面、背面）。依時間順序觀之，上訴人係從Ａ女後方，以右手強行抓住Ａ女右手時，先以左手強行撫摸Ａ女左胸（乳房），而為強制猥褻行為，嗣因Ａ女尖叫，上訴人再以左手抵住Ａ女下巴，使其嘴巴無法張開。換言之，上訴人以左手強行撫摸Ａ女左胸（乳房），及以左手抵住Ａ女下巴，兩者先後有別。上訴意旨指稱：倘其左手強行撫摸Ａ女左胸時，即不能以左手抵住Ａ女下巴，Ａ女之指訴悖離常情，與事實不符云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取
捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十四 日
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