最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三○○號
上 訴 人 郭永漢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年九月八日第二審判決（九十九年度上訴
字第一一三七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年
度偵字第六００三號、九十八年度毒偵字第一八七號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決附表二編號１至所示販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人郭永漢上訴意旨略稱：㈠、上訴人與徐琬婷（經第一審判處罪刑確定）為男女朋友關係，徐琬婷向上訴人索取海洛因給張恩綺、陳慶任時，均稱不忍朋友毒癮發作，為救朋友即請客之意思。是上訴人所為僅係轉讓海洛因而已，詎原審逕以販賣海洛因之共同正犯論處，顯有違背法令。㈡、上訴人於原審因辯護人之誤導才自白原判決附表二（下稱附表二）編號１至所示之犯行，然證人古欣巧、張恩綺、陳威榤、林翰昇、伍坤良、劉茂昇、張建明、陳慶任等人均與上訴人有債務糾紛，渠等豈敢冒偽證之風險在第一審翻供改稱未向上訴人購買海洛因，乃原審對該等有利於上訴人之證據，竟置之不問，未詳加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄三所載基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之個別犯意，先後販賣海洛因予古欣巧二次、張恩綺二次、陳威榤一次、林翰昇一次、伍坤良四次、劉茂昇二次、張建明一次、陳慶任四次（其中附表二編號３、４所示販賣予張恩綺二次及編號所示販賣予陳慶任部分，則與徐琬婷共同販賣）之犯行，係以該事實業據上訴人於原審自白不諱，且有下列各證據可資佐證：⑴附表二編號１、２所示販賣海洛因予古欣巧二次部分：證人古欣巧於偵查中之證詞，及記錄古欣巧使用門號0000000000號行動電話與上訴人使用門號0000000000號行動電
話於該二次毒品交易前互相通話內容之通訊監察譯文。⑵附表二編號３、４所示販賣海洛因予張恩綺二次部分：證人張恩綺、黃小婷於偵查中之證言，證人徐琬婷於偵查、審判中之供詞，及記錄張恩綺使用門號0000000000號、0000 000000號行動電話或公共電話與上訴人於該二次毒品交易之前互相通話內容之通訊監察譯文，以及呈現徐琬婷騎乘機車與張恩綺會面、再返回上訴人租屋處之錄影畫面翻拍照片。⑶附表二編號５所示販賣海洛因予陳威榤一次部分：證人陳威榤於偵查、第一審法院審理時之證詞，及記錄陳威榤使用門號0000000000號行動電話與上訴人於該次交易前互相通話內容之通訊監察譯文，以及記載警方人員埋伏監控陳威榤與上訴人會面交易進而查獲陳威榤持有海洛因殘渣袋過程之行政院海岸巡防署中部地區巡防局岸巡三二大隊刑事案件移送報告書及扣得該海洛因殘渣袋之照片。⑷附表二編號６所示販賣海洛因予林翰昇一次部分：證人林翰昇於偵查、第一審審理時之證述，及記錄林翰昇使用門號0000000000號行動電話與上訴人於該次毒品交易之前互相通話內容之通訊監察譯文。⑸附表二編號７至所示販賣海洛因予伍坤良四次部分：證人伍坤良及其姐伍昱齊於偵查中之證詞，及記錄伍坤良使用門號0000000000號行動電話或000000000 號市內電話與上訴人於該四次毒品交易之前互相通話內容之通訊監察譯文，以及記載警方人員埋伏監控伍坤良與上訴人會面交易進而查獲伍坤良持有一小包海洛因過程之行政院海岸巡防署中部地區巡防局岸巡三二大隊刑事案件移送報告書暨扣得上開海洛因之照片。⑹附表二編號、所示販賣海洛因予劉茂昇二次部分：證人劉茂昇於偵查、第一審審理時之證言，及記錄劉茂昇使用門號0000000000號行動電話與上訴人於該二次毒品交易之前互相通話內容之通訊監察譯文。⑺附表二編號所示販賣海洛因予張建明一次部分：證人張建明於偵查中之證詞，及記錄證人張建明使用0000000000號行動電話與上訴人於該次毒品交易之前互相通話內容之通訊監察譯文。⑻附表二編號至所示販賣海洛因予陳慶任四次部分：證人陳慶任於偵查中之證言，徐琬婷於偵查、第一審之供詞，及記錄陳慶任使用門號0000000000號行動電話與上訴人於該二次毒品交易之前互相通話內容之通訊監察譯文，以及呈現徐琬婷騎乘機車與陳慶任會面後再返回上訴人租屋處之錄影畫面翻拍照片等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之自白核與事實相符，其犯行堪予認定。並指駁、說明：①古欣巧於第一審審理時改稱：附表二編號１、２所示二次與上訴人相約見面都是去還錢給上訴人，先前係因有施用毒品，害怕警察找麻煩，才做不實陳述云云；②張恩綺於第一審審理中改稱：附表二編號３、４所示二次與上訴人相約見面都是去還錢，徐琬婷所交付物品係伊向上訴人借錢時抵押之白金耳環，先前指
證上訴人販毒係因還在戒斷中、講錯了云云；③伍坤良於第一審審理時改稱：每次與上訴人相約見面都是要向上訴人借錢，因上訴人都不肯借，伊心裡恨上訴人，才會亂講上訴人販賣毒品云云；④張建明於第一審審理中改稱：與上訴人電話聯絡是要還錢給上訴人，後來沒有去，先前係因被警察兇，警察要伊好好配合，才做不實陳述云云。與上開事證不符，為迴護之詞，均不足採信等由甚詳。又以核上訴人上開部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品十七罪，先依刑法第四十七條第一項累犯之規定各加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外）後，再依同法第五十九條之規定各減輕其刑，並酌情各量處有期徒刑十六年，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決關於販賣第一級毒品部分違法，然查：㈠、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決已詳予說明其認定附表二編號３、４、所示上訴人三次販賣第一級毒品犯行，均係由上訴人與販賣對象約定進行交易後，推由知情之女友徐琬婷將約定數量之第一級毒品海洛因持往約定地點完成海洛因之交付與收受價金之行為，堪認上訴人與其女友徐琬婷之間確具有犯意之聯絡及行為分擔等由甚詳。是上訴人參與之上開行為既已該當販賣第一級毒品罪之構成要件事實，原判決認定上訴人與徐琬婷有犯意聯絡及行為分擔，因而論以共同正犯而非幫助犯，與事理並無違背，自無適用法則不當之違法。㈡、上訴人關於販賣第一級毒品部分之其餘上訴意旨，係就原審依憑證據所為採證、認事職權之行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認有販賣海洛因營利之犯意及行為，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至於原判決事實欄四關於「九十八年十二月九日」採尿送驗之記載，係「九十七年十二月九日」之誤載，此乃原審得裁定更正之事項，仍不得執為合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其關於販賣第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、原判決附表一編號１、３所示施用第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查上訴人提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得
於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決，於九十九年十月八日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年十月十八日、十月二十五日、十二月三日分別補提上訴理由書狀，惟均僅就販賣第一級毒品部分敍述理由，並未就原判決附表一編號１、３所示施用第一級毒品部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
三、原判決附表一編號２、４所示施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於原判決附表一編號２、４所示上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴（其上訴未聲明部分上訴，應視為全部均上訴），顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十六 日
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