最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二一四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即
被 告 吳朝景 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省雲林縣麥寮鄉瓦村霄仁厝27號
上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十九年十一月十九日第二審判決（九
十九年度選上訴字第五六六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署九十八年度選偵字第二九、三三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告吳朝景有原判決事實欄記載之違反公職人員選舉罷免法之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判依想像競合犯論被告以共同對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪刑，及對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。
惟查：一、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收；但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始
「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。原判決於理由貳、第五項內說明「犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵；而本件之對向共犯蔡秀卿、林美嬌、吳奇錫及吳振維等人（下稱蔡秀卿等人），雖均依刑事訴訟法第二百五十三條之一為緩起訴處分，檢察官亦得依同法第二百五十九條之一規定，另行聲請法院宣告沒收，而不得再依上開公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定沒收。是本件扣案被告吳朝景已交付與蔡秀卿、林美嬌（其又轉交給有收賄犯意之吳奇錫、吳振維）等人收受之賄賂各（新台幣，下同）五百元，共計二千元部分，不得在本案宣告沒收」云云，並未查明蔡秀卿等人所涉投票受賄罪嫌經檢察官為緩起訴處分（見選偵字第二九號卷第二二、二三頁）後，檢察官是否已依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定單獨聲請法院將上述扣案之賄款宣告沒收，遽謂上開扣案之蔡秀卿等人已收受之賄款，均應由檢察官另行聲請宣告沒收，而未依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，於被告所犯投票行賄罪之本案併予諭知沒收，自嫌調查職責未盡，並有適用法則不當之違法。二、共同正犯應就全部犯罪事實共同負責，是各共同正犯間預備或用以行求期約或交付之賄賂為新台幣時，應合併計算，且為避免執行時發生重複沒收之情形，係採連帶沒收主義。但若共同正犯預備或用以行求期約或交付賄賂（如現金）之全部或一部業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無於判決主文諭知連帶沒收之餘地。原判決認定扣案現金九千五百元為被告與共同正犯陳信雄（業經第一審判處罪刑〈緩刑〉確定）預備向有投票權人賄選交付之款項，認應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定併予宣告沒收；則該款項既已扣案（見選他字第一四四號偵查卷第五六頁，及選他字第二０七號偵查卷第三七頁扣押物品目錄、清單），並無發生重複執行沒收之虞，逕依上述規定對被告宣告沒收即可，原判決竟於主文諭知該扣案賄款應與非本件受裁判人陳信雄連帶沒收之旨，自欠允洽。三、刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之
方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（本院九十九年度第五次刑事庭會議決議文參照）。原判決認定被告係雲林縣議會第十七屆議員選舉第五選舉區候選人王清貴之姻親，為使王清貴能順利當選，先後或與陳信雄共同、或單獨於九十八年十一月間某日，分別至蔡秀卿、林美嬌居住處，交付一萬元、三千元賄款，以向有投票權之人賄選（即原判決犯罪事實欄一之㈠、㈡所載部分），所為係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，並於理由說明：「被告吳朝景就犯罪事實一㈠、㈡，雖侵害國家法益屬性相同，但在客觀之時間、空間上可以分開犯行，自非基於主觀上之單一犯意，顯係分別起意，即犯意各別，行為互殊，應依數罪併合處罰」云云（見原判決第九頁之理由二）；其所論斷，係僅以被告上揭賄選行為在「時間、空間上可以分開」，即認屬分別起意之犯罪，應併合處罰，並未審酌被告係為使王清貴能順利當選而為本件先後多次之賄選行為，各該行為間是否基於單一目的、犯意，並具前述「在時間、空間上有密切關係」之特性，而以合為包括之一行為予以評價，較為合理，即遽為上述之論定，自嫌理由欠備。為檢察官及被告上訴意旨分別執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十九 日
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