最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七七號
上 訴 人 朱世欽
徐祥益
上 一 人
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年十一月二日第二審判決（九十九年度上訴
字第一九０一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年
度偵字第八七九四、一００四三號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人朱世欽、徐祥益分別於民國九十八年三月至五月間，在台北市萬華等區各地，先後販賣新台幣（下同）三千至一萬一千元之海洛因予熊鳳琴等人，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍分別論處朱世欽販賣第一級毒品（原判決附表一所示五十九罪）；徐祥益販賣第一級毒品（原判決附表二所示十罪）罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，應將法院依職權認定之犯罪事實，詳實記載於事實欄內，始足以判斷其適用法令之當否。倘若事實欄之記載先後兩歧，或事實記載與理由說明不相符合，均屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄認定朱世欽販賣第一級毒品部分，其中二、㈠⒉⑶記載朱世欽於九十八年三月十四日下午……以新台幣「六千元」價格，販賣不詳重量之海洛因予蔡世明；㈠⒋⑪記載朱世欽於九十八年三月二十日上午……以「五千元」價格，販賣不詳重量之海洛因二小包予簡瑞耀；㈠⒋⑮記載朱世欽於九十八年三月二十五日下午……以「三千元」價格，販賣不詳重量之海洛因二小包予簡瑞耀；㈠⒋⑳記載朱世欽於九十八年三月三十一日上午……以「四千元」價格，販賣不詳重量之海洛因「二小包」予簡瑞耀；㈠⒋㉘記載朱世欽於九十八年四月六日下午……以四千元價格，販賣不詳重量之海洛因「二小包」予簡瑞耀。但就上開事實關於販賣毒品之「價格」或「數量」，卻依序於附表一編號６、、、、分別記載為「三千元」、「二千元」、「二千元」、「二千元」、「一小包」，其附表之記載，顯與事實不相一致，致主文欄宣示諭知沒收朱世欽販賣毒品所得十七萬四千八百元與原判決附表一販賣毒品所得總數十六萬八千八百元亦有矛盾，已有判決理由矛盾之違誤。㈡主文乃法院標明被告案件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由相連貫，
若有衝突，即難謂非違法。原判決就上訴人徐祥益販賣海洛因部分，於附表二編號之主文欄諭知徐祥益「共同」販賣第一級毒品。於理由卻說明：「除附表二編號所示之毒品海洛因買賣係徐祥益單獨所為外，其餘編號１至９則係徐祥益與朱世欽共同為之」等語（原判決第三十頁第四至六行），致主文之記載與理由之說明，互相齟齬，亦難謂無判決理由矛盾之違法。㈢毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。是祇於犯罪有所得時，始應依該條項規定予以沒收或追徵、抵償；而犯罪所得如已扣案，即直接宣告沒收，無庸另為追徵或抵償之諭知。原判決既認定朱世欽於九十八年三月十三日下午、同年月十五日上午及同年月十六日上午販賣海洛因予李榮斌部分，李榮斌先後僅交付一萬元、一千五百元及三千五百元，尚分別積欠一千元、一千五百元及二千五百元（原判決第六、七頁），則此部分之販賣所得既僅為一萬元、一千五百元及三千五百元，祇能宣告沒收各該金額。原判決就朱世欽尚未收取之五千元，加總合計於其販賣第一級毒品所得，於主文欄第二項併予宣告沒收（或以其財產抵償之），亦有疏誤。㈣刑及其執行刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權。但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。倘量刑輕重相差懸殊，悖於比例原則及公平原則，即難謂適法。本件原判決就朱世欽販賣第一級毒品罪（共五十九罪），徐祥益販賣第一級毒品罪（共十罪），分別量處如原判決附表一、二所示刑期，惟朱世欽所處有期徒刑總計為九百五十年二月，徐祥益所處有期徒刑總計為一百六十一年六月，幅度相差懸殊，原判決卻就其等所處有期徒刑部分，均定其執行刑為有期徒刑三十年，未說明其何以量刑相同之理由，雖其所定執行刑未逾越法律外部性界限，但於個案裁量權之行使，難謂合於比例原則及平等原則，自有可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十四 日
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