最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一二二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳永炘
翟正民
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十九年十月二十七日第二審更審判決
（九十九年度上更㈠字第一一六號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十八年度偵字第四四三四、一二四００號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人即被告吳永炘、翟正民犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處吳永炘、翟正民共同製造第二級毒品，未遂（吳永炘累犯）罪刑（分別量處有期徒刑四年二月、四年）。已綜合卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決理由違背法令之情形存在。又原判決係論處被告等共同製造第二級毒品未遂罪刑，並於理由內說明：既遂與未遂之區別，在於行為人已經著手於構成要件內容之實現後，是否已發生構成要件所設定之一定結果，且毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪；法務部調查局九十九年七月二十一日調科一字第09900311500 號函雖謂，本件附表一編號2 ①至⑧之溶液，均含甲基安非他命成分，理論上若直接施用於人體，均可產生欣快及興奮作用，惟因該等未經純化之溶液，具有令人作嘔之臭味，且含有碘等對人體本危害之物質，是否適合直接施用，應視個人情況而定，惟其既具有令人作嘔之臭味，且含有碘等對人體本危害之物質，依一般社會通念及生活經驗法則，即非屬可供人體施用之物質，一般情形顯不可能逕行施用，而非施用不方便而已，因認被告等犯罪未達既遂，已詳述證據取捨之心證理由，此項判斷並無悖經驗法則及論理法則。檢察官上訴意旨謂液態甲基安非他命仍可施用僅不可長期為之
，且滷水含甲基安非他命成分即屬製造完成云云，顯係就事實審法院本其職權認定事實職權之適法行使而為爭執，與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。並以本件係因九十八年一月十六日查獲孫笙凱、孫正銘提煉麻黃鹼後，依憑孫笙凱當日及同年月二十九之供述查知「林進捷」，並非依吳永炘同年二月六日之供述而知悉其上手為「林進捷」（見原判決第十頁至第十二頁），俱依卷存證據資料，詳予論敘說明，因認無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用。核無適用法則不當之違誤。吳永炘上訴意旨仍指孫笙凱之供述，並非明確不足以產生合理之懷疑，自係就原判決所為明確論斷於不顧之任意指摘，亦非適法之上訴理由。又第一審判決除被告上訴外，檢察官亦提起上訴指摘量刑太輕，原審量處較重之刑期，並未違背刑事訴訟法第三百七十條之規定，翟正民上訴就此指摘，顯有誤會。此外，檢察官及被告等上訴意旨置原判決所為論斷於不顧，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，徒憑己見指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十一 日
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