智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第79號
上 訴 人 詹麗蓉
即 被 告
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院中華民
國99年7 月14日99年度智訴字第1 號第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署99年度偵字第170 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹麗蓉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，扣案附表四所示之物均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，扣案附表四編號1 至4 、6 ⑵、⑶所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸月，扣案附表四所示之物均沒收。
事 實
一、詹麗蓉係「立明西藥房」（設臺北市○○區○○街179 號1 樓，於民國75年11月4 日設立）之負責人，明知下列情事： ㈠製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨， 檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、 原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機 關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。 而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣，且不 得擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤，亦不得明知為 擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣。 ㈡「威而鋼膜衣錠100 公絲」（Viragra Film-Coated Tablet s 100mg ）之藥品（下稱威而鋼），其製造廠為Pfizer Pty Limited ，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業 經行政院衛生署（下稱衛生署）於88年1 月30日核准藥商輝 瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞大藥廠）輸入、販賣 ，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期： 103 年1 月30日）。
㈢「犀利士膜衣錠20公絲」（Cialis Film-Coated Tablets 2 0 mg）之藥品（下稱犀利士），其製造廠為Lilly Del Cari be Inc. ，指定使用於治療勃起功能障礙之適應症，業經衛 生署於92年7 月9 日核准藥商臺灣禮來股份有限公司（下稱 臺灣禮來公司）輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸 字第023774 號，有效日期：102年7 月9 日）。 ㈣如附表一所示之商標圖樣，係各商標權人先後向經濟部中央 標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商
標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表 一所示。商標法於92年11月28日修正施行，業將「商標專用 權」一詞修正為「商標權」，惟起訴書、原判決誤載為「商 標專用權」）。不得明知為未得商標權人同意，於同一「西 藥」商品，使用相同或近似註冊商標之商品（下稱仿冒商標 商品）而販賣。
㈤詹麗蓉於96年3 月9 日（原判決誤載為94年12月）以後某不 詳時間，向姓名及基本年籍資料不詳之成年人「林先生」， 以威而鋼每瓶（30錠裝）新臺幣（下同）6,000 元、犀利士 每盒（4 錠裝）1,200 元之價格所購得之附表四所示之「威 而鋼」、「犀利士」藥品（其塑膠瓶標籤、包裝盒、仿單、 瓶口鋁箔、包裝鋁箔、藥錠等數量、外觀及內容如附表四所 示）。其中：
⒈「威而鋼」藥品並非為Pfizer Pty Limited所製造，亦非 臺灣輝瑞大藥廠所輸入、販賣，「犀利士」藥品並非Lill y Del Caribe Inc. 所製造，亦非臺灣禮來公司所輸入、 販賣，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准 擅自製造之偽藥。
⒉附表四編號1 、2 、6 ⑴、⑵所示之威而鋼偽藥、塑膠瓶 標籤、仿單、瓶口鋁箔上有未得商標權人美商輝瑞產品公 司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表一編號1 至3 所示之註冊商標。附表四編號3 、4 、6 ⑶所示之犀 利士之包裝盒、仿單、包裝鋁箔上有未得商標權人美商美 國禮來大藥廠同意，於同一「西藥」商品，使用「Cialis 」英文字樣而近似於附表一編號4 所示之註冊商標（起訴 書、原判決均誤載為「相同」商標圖樣），及相同於附表 一編號5 所示之註冊商標。
⒊附表四編號1 、2 、6 ⑴、⑵所示之威而鋼塑膠瓶標籤上 標示「Viagra 100mg」之冒用他人藥物名稱，並標示偽造 之製造廠商及地址、製造處所之私文書，及偽造之商品條 碼、批號、有效日期之準私文書，上開文字（即藥品資訊 ）及符號（即商品條碼）係用以表示為美國Pfizer Inc. 製造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書及準私文書；仿單 上記載藥品內容說明，為偽造原製造廠所製作之私文書， 及偽造之商品條碼之準私文書，上開文字（即藥品資訊） 及符號（即商品條碼）係用以表示為美國Pfizer Inc. 製 造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書及準私文書（詳如附 表四編號1 、2 、6 ⑴、⑵所示）。
⒋附表四編號3 、4 、6 ⑶所示之犀利士包裝盒上標示「Ci alis 20mg 」之冒用他人藥物名稱，並標示偽造之製造廠
商、地址、電話、商品條碼、批號、製造日期、有效日期 之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符號（即商品條 碼）係用以表示為英國Eli Lilly and Company Limited 製造之犀利士藥品，而屬偽造之準私文書；仿單上記載藥 品內容說明，為偽造原製造廠所製作之私文書，及偽造之 商品條碼之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符號（ 即商品條碼）係用以表示為英國Eli Lilly and Company Limited 製造之犀利士藥品，而屬偽造之私文書及準私文 書；包裝鋁箔上有偽造之批號、有效日期之準私文書，用 以表示為合法製造之藥品，而屬偽造之準私文書（詳如附 表四編號3 、4 、6 ⑶所示）。
⒌以上之藥品及其塑膠瓶標籤、包裝盒、仿單、瓶口鋁箔、 包裝鋁箔均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之 藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書及準私文 書。
二、詎詹麗蓉基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、 標籤之藥物、擅自販賣仿冒商標商品、及行使偽造私文書、 準私文書之犯意，先於96年3 月9 日（原判決誤載為94年12 月間）以後某不詳時間，向姓名及基本年籍資料不詳之成年 人「林先生」，以威而鋼每瓶（30錠裝）6,000 元、犀利士 每盒（4 錠裝）1,200 元之價格所購得之附表四所示之威而 鋼、犀利士偽藥（含塑膠瓶標籤、包裝盒、仿單、瓶口鋁箔 、包裝鋁箔，其上有前述之冒用他人藥物之名稱、仿單、標 籤、仿冒商標圖樣及偽造之私文書及準私文書）後，即置於 「立明西藥房」內。復於97年12月5 日，美商輝瑞產品公司 委託調查人員鄒錦駿前往「立明西藥房」，表明購買威而鋼 ，詹麗蓉即自「立明西藥房」後方房間內取出附表四編號6 ⑴（即附表二編號1 ）所示之威而鋼偽藥（共30錠，含塑膠 瓶標籤、瓶口鋁箔、仿單），以每顆300 元、總價9,000 元 之價格，出售予鄒錦駿，而擅自販賣偽藥、冒用他人藥物之 名稱、仿單、標籤之藥物、以及於同一商品上擅自使用相同 於附表一編號1 至3 所示之註冊商標之藥品商品，並擅自行 使該塑膠瓶標籤、仿單、瓶口鋁箔上偽造之私文書（藥品資 訊）及準私文書（藥品資訊、商品條碼），以冒充為原廠製 造之威而鋼，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全 ，及原製造藥廠之商品品質管理與商業上信譽，足以生損害 於公眾及原製造藥廠。
三、鄒錦駿復於98年4 月10日，前往「立明西藥房」，表明購買 威而鋼及犀利士，詹麗蓉即自「立明西藥房」後方房間內取 出附表四編號6 ⑵、⑶（即附表二編號2 ）所示之威而鋼偽
藥8 錠（含塑膠瓶標籤、仿單、瓶口鋁箔）、犀利士偽藥4 錠（含包裝盒、仿單、包裝鋁箔），以威而鋼偽藥每顆300 元、總價2,400 元、犀利士偽藥1 盒（4 錠裝）1,500 元之 價格，出售予鄒錦駿，而擅自販賣偽藥、冒用他人藥物之名 稱、仿單、標籤之藥物、以及於同一商品上擅自使用相同於 附表一編號1 至3 、5 所示之註冊商標、近似同於附表一編 號4 所示之註冊商標之藥品商品，並擅自行使該塑膠瓶標籤 、包裝盒、仿單、瓶口鋁箔、包裝鋁箔上偽造之私文書（藥 品資訊）及準私文書（藥品資訊、商品條碼），以冒充為原 廠製造之威而鋼、犀利士，影響藥政管理之正確性、用藥大 眾之健康安全，及原製造藥廠之商品品質管理與商業上信譽 ，足以生損害於公眾及原製造藥廠。
四、嗣經鄒錦駿將97年12月5 日、98年4 月10日所購得之附表四 編號6 ⑴、⑵（即附表二編號1 ）所示之威而鋼偽藥、附表 四編號6 ⑶（即附表二編號2 ）所示之犀利士偽藥，移交美 商輝瑞產品公司與美商美國禮來大藥廠鑑定後，即由該二公 司向法務部調查局提出告訴。經法務部調查局臺北市調查處 （下稱臺北市調處）於同年7 月14日上午8 時許，持臺灣臺 北地方法院核發之搜索票前往「立明西藥房」執行搜索，當 場扣得附表四編號1 至4 （即附表三）所示之物，始悉全情 。
五、案經美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠訴由法務部調 查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：
㈠查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據 （下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷 第46至51頁之準備程序筆錄、第138 至144 頁之審判筆錄。 本案卷宗冊數如附表五所示），故依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均 可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦 非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，故均得採為證據。
㈡鄒錦駿於98年4 月10日至立明西藥房購藥之蒐證光碟（見偵 查卷第2 冊第90頁）：
⒈按誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」或「犯意創造型」， 因係偵查或輔助偵查人員或所吸收之線民，對原無犯罪意
思或傾向之人，以引誘、教唆犯罪之不正當手段，或對僅 有潛在犯意者，逾越比例原則，提供高於一般正常情形之 過度誘因，使因而萌生犯意進而實行犯罪行為，實務上稱 之為「陷害教唆」，此種偵查作為，嚴重違反刑罰預防目 的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因 此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意 義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度 。另為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃 行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因偵查或輔助偵查 人員或其線民提供機會，以設計方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以 逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧 之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。而刑事法以不處 罰單純犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係 因偵查或輔助偵查人員或其線民之加工介入，自仍應就國 家機關之蒐證作為，檢驗其取證過程是否符合法定程序。 至於國家機關誘捕偵查作為是否合於正當法律程序，其審 查基準，應考量有無法律依據或事前監督、事後審查機制 案件類型有無直接被害人，被告是否原即存有犯罪意思或 犯罪傾向，誘捕行為究僅止於類如被動紀錄或被動承諾之 被動性抑或具有主動接觸、鼓勵或說服之主動性，誘捕之 方式、手段及程度是否合於相當性原則等項，綜合權衡而 為判斷（最高法院99年度臺上字第6730號刑事判決參照） 。
⒉被告辯稱98年4 月10日前來購藥之男子是在「釣魚」，誘 導其犯罪，該蒐證光碟無證據能力云云。惟查被告於99年 1 月15日檢察官訊問時供稱：其實那些藥物是林姓男子不 定期的過來跟我推銷，當時我以犀利士每盒4 顆裝1200元 進貨，至於威而鋼進價價，我印象中好像是6000元，.... ..（問：你賣價多少？）威而鋼每顆300 元，犀利士1 盒 1500元。（問：賣給你的林姓男子是否提供你這些藥物合 法來源證明？）我不知道，他拿給我時我也覺得好像是假 藥物等語（見偵查卷第3 冊第4 至5 頁）。足見被告本係 基於販賣營利之主觀意圖而向林姓男子販入扣案之犀利士 、威而鋼偽藥，並非原不具犯罪之故意，純因他人之設計 教唆始萌生犯意。又調查人員鄒錦駿至「立明西藥房」2 次購藥行為，係受美商輝瑞產品公司委託從事專利、商標 市場調查，而有購買之真意，業據證人鄒錦駿於原審審理 時證述明確（見原審卷第67頁），是以鄒錦駿並非偵查或 輔助偵查人員或所吸收之線民。且本案雖由鄒錦駿本於蒐
證之目的而向被告主動表示購買威而鋼、犀利士，惟觀諸 蒐證光碟之內容（見原審卷第2 冊第28至36頁之99年5 月 28日勘驗筆錄），鄒錦駿詢問被告有無販賣威而鋼及犀利 士、每錠藥品之單價、購買數量等諸多問題，被告一一回 應對答，自鄒錦駿於98年4 月10日晚上9 時50分進入立明 西藥房起至同日晚上10時購藥完畢止，與被告前後接觸與 交談約10分鐘，亦有議價的情形，如同一般消費者前往藥 局購買藥品之通常交易過程，並無被告所辯：「那位來買 的先生就一直說要買，我不要賣他，他就說他要買，沒有 對我施以強暴脅迫，但是他說他要買」等情，是以被告原 已具有販賣偽藥之犯罪故意，而應允鄒錦駿之要約，自非 遭鄒錦駿設計構陷而販賣偽藥。因此，鄒錦駿之採證過程 既非「釣魚」，亦無「陷害教唆」，僅屬私人之蒐證行為 ，其程序亦無何強暴脅迫等不法情事，難謂為違法。故此 蒐證光碟自有證據能力，且鄒錦駿因此所取得之證據，亦 有證據能力，並無被告所指之違法。
二、訊據被告於原審審理時坦承經營立明西藥房、於97年12月5 日有以9,000 元價格販賣威而鋼1 瓶（30錠裝）給某一男子 ，瓶上有「Pfizer」、「VIAGRA」商標圖樣，另第2 次有以 2,400 元價格賣威而鋼8 錠、1,500 元賣犀利士4 錠給鄒錦 駿等情（見原審卷第14頁反面、16頁）；於本院審理時坦承 鄒錦駿於98年4 月10日至立明西藥房購買威而鋼8 錠、犀利 士4 錠、嗣於同年7 月10日為警搜索扣得附表三所示之偽藥 等情不諱（見本院卷第51至52頁），惟矢口否認有何違反藥 事法、商標法、著作權法、行使偽造文書、行使偽造準私文 書等犯行，辯稱：扣案之藥物係伊先生遺留的，伊並不知為 偽藥；97年12月5 日前來購買威而鋼的男子並非鄒錦駿；伊 原本不想賣，但客人一定要買，想說給客人方便才賣云云。三、偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、仿冒商標 商品，及偽造私文書與準私文書部分：
㈠按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造 之情形者，藥事法第20條第1 款定有明文。又所謂「製造」 之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供 醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度臺上 字第2947號刑事判決參照）。而所謂「偽藥」，必須屬於「 藥品」，且經稽查或檢驗有藥事法第20條4 款情形之一者， 始克相當。參以同法第6 條、第8 條第1 項所定之「藥品」 及「藥劑」定義，若不屬於同法第6 條所列各款情形之一之 原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；若不屬於「藥品」範 圍，縱未經核准，擅自製造，亦不屬於同法第20條第1 款所
稱之「偽藥」（最高法院99年度臺上字第341 號刑事判決參 照）。
㈡查威而鋼藥品之製造廠為Pfizer Pty Limited，指定使用於 成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1 月30 日核准藥商輝瑞大藥廠輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛 署藥輸字第022383號，有效日期：103 年1 月30日）；犀利 士藥品之製造廠為Lilly Del Caribe Inc. ，指定使用於治 療勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於92年7 月9 日核准 藥商臺灣禮來公司輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥 輸字第023774號號，有效日期：102 年7 月9 日）。此有行 政院衛生署藥品許可證（威而鋼）、行政院衛生署網頁資料 （犀利士）附卷可稽（見偵查卷第1 冊第27至28頁，本院卷 第126 頁）。
㈢如附表一所示之商標圖樣，係各商標權人先後向經濟部中央 標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商 標權，其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表 一所示，此有商標註冊資料附卷可稽（見偵查卷第2 冊第39 至42頁，本院卷第127 至128 頁）。又商標法於92年5 月28 日修正公布全文94條，並自公布日起6 個月後施行，原第21 條第1 項、第24條第1 項規定合併修正，移列為第27條第1 項規定：「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權， 商標權期間為10年。」業將「商標專用權」一詞修正為「商 標權」，惟起訴書、原判決均誤載為「商標專用權」，附此 敘明。
㈣附表四所示之物之性質：
⒈各該鑑定結果如下：
⑴附表四編號1 、2 （即附表三編號1 、2 ）所示之威而 鋼，經臺北市政府衛生局囑託輝瑞大藥廠（原判決第11 頁第⑤項誤載為「禮來公司」），再委託華友科技顧問 股份有限公司（下稱華友公司）藥物及工業衛生認證實 驗室，以FT/IR （穿透式）比對，該檢體與威而鋼真品 之圖譜類似，但透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波 形比對後，二者成分組成不同，判定該檢體與真品為不 同產品，而屬偽藥，有臺北市政府衛生局98年7 月16日 北市衛藥食字第09836821200 號函、輝瑞大藥廠同年10 月7 日輝西藥（98）法字第L024-09 號函、華友公司同 年9 月25日編號98D0000-000-00號檢驗報告附卷可稽（ 見偵查卷第2 冊第13、23至24頁）。
⑵附表四編號3 、4 （即附表三編號3 、4 ）所示之犀利 士（原判決第11頁第④項誤載為「（原判決）附表三編
號一之威而鋼」），經臺北市政府衛生局囑託臺灣禮來 公司以該公司在臺販賣之犀利士真品之鋁箔片變色油墨 防偽圖案顏色變化、印刷外盒防偽圖案之有無、及包裝 之中英文標示相互比對，認係為非Eli Lilly and Comp any 、臺灣禮來公司之真品包裝而屬偽藥，有臺北市政 府衛生局98年7 月16日北市衛藥食字第09836821201 號 函、臺灣禮來公司同年月27日北台理字第10385 號函暨 鑑定報告附卷可參（見偵查卷第2 冊第14至16頁）。 ⑶附表四編號6 ⑴（即附表二編號1 ）所示之威而鋼，經 臺灣輝瑞大藥廠以該藥廠在臺販賣之威而鋼真品之外盒 包裝及鋁箔包裝相互比對，鑑定非該藥廠在臺販賣之產 品，為未經核准擅自製造或輸入之偽禁藥，有臺灣輝瑞 大藥廠98年3 月20日鑑定聲明書附卷可按（見偵查卷第 1 冊第33頁）。
⑷附表四編號6 ⑵（即附表二編號2 ）所示之威而鋼，經 臺灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室以紅 外線顯微光譜分析儀（FT IR ），以紅外線光譜分析比 對，該檢體與威而鋼真品圖譜不相似，透過完整分析圖 譜與放大分析圖譜之波形比對之後，二者成分組成不相 似，判定該檢體與真品為不同產品，有臺灣檢驗科技股 份有限公司98年5 月19日檢驗報告（編號UB/2009/5013 4A-01 ）附卷可憑（見偵查卷第1 冊第34至35頁）。 ⑸附表四編號6 ⑶（即附表二編號2 ）所示之犀利士，經 臺灣禮來公司以該公司在臺販賣之犀利士真品之鋁箔片 變色油墨防偽圖案顏色變化、印刷外盒防偽圖案之有無 、及包裝之中英文標示相互比對，認係為非Eli Lilly and Company 、臺灣禮來公司之真品包裝而屬偽藥，有 臺灣禮來公司98年5 月18日鑑定報告在卷可參（見偵查 卷第1 冊第36頁）。
⒉原審審理時，勘驗告訴代理人劉騰遠律師於同年月21日庭 提之威而鋼、犀利士原廠真品、及附表二、三所示之物（ 即附表四所示），並製有勘驗筆錄可稽（見原審卷第2冊 第38至41頁）。本院亦於99年11月19日準備程序勘驗扣案 物及其塑膠瓶標籤、包裝盒、仿單、瓶口鋁箔、包裝鋁箔 、藥錠等數量、外觀及內容如附表二至四所示，並拍照附 卷（見本院卷第53、59至109 頁）。依原審及本院勘驗結 果，附表四編號1 、2 、6 ⑴、⑵所示之威而鋼，分別在 外包裝盒材質形式、有無反光貼紙、中英文標示、中文標 示面有無凹版防偽標籤、凹版印刷上有無防偽菱形及橢圓 行標章及折光可變色（黃、藍）標籤、凹版印刷橫條上有
無反藍小字體、有無標示建議售價、有無標示衛署藥輸字 、英文標示面有無橢圓防偽標籤及折光變色（藍、紫）標 籤、是否為全中文仿單、是否以鋁箔片包裝、鋁箔片上有 無橢圓形標籤及折光可變色（藍、紫）標籤，均與原廠威 而鋼藥品大為不同；附表四編號3 、4 、6 ⑶所示之犀利 士，就紙盒彌封處有無標示防偽序號之彌封貼紙、兩側封 口有無犀利士彩色LOGO貼紙、外觀中英文標示、有無盲人 點字標示、有無立體視覺標籤及綠色弧形立體圖樣浮動3D 視覺效果、有無中文標示建議售價、仿單之中英文標示、 包裝盒內鋁箔片之折色視覺效果所呈現之顏色，均與原廠 犀利士藥品大為不同。
⒊綜上，附表二至四所示之威而鋼、犀利士與原廠真品有上 述多項特徵或成分不符之情事，並非原廠Pfizer Pty Lim ited、Lilly Del Caribe Inc. 製造之威而鋼、犀利士， 均屬來路不明之藥物，而非經合法許可製造之藥品。 ㈤綜上，
⒈附表四編號1 、2 、6 ⑴、⑵所示之威而鋼，非由原廠所 製造之威而鋼藥物真品，附表四編號3 、4 、6 ⑶所示之 犀利士，非由原廠所製造之犀利士藥物真品，均合於藥事 法第20條第1 款情形，而屬偽藥。至其塑膠瓶標籤、包裝 盒雖無衛生署核准輸入之文號，且本案亦無證據證明係未 經許可自國外輸入，故此既非由經核准製造之藥廠所製造 而為擅自製造者，其性質即屬偽藥，而非禁藥（最高法院 75年度臺上字第1575號、77年度臺上字第1539號刑事判決 參照）。而起訴書雖記載「偽藥、禁藥」，業經檢察官於 本院準備程序當庭敘明「是偽藥、而非禁藥」等語（見本 院卷第46頁）。
⒉附表四編號1 、2 、6 ⑴、⑵所示之威而鋼偽藥、塑膠瓶 標籤、仿單、瓶口鋁箔上有相同於附表一編號1 至3 所示 之商標圖樣，係未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於 同一「西藥」商品，使用相同註冊商標之仿冒商標商品。 附表四編號3 、4 、6 ⑶所示之犀利士包裝盒、仿單、包 裝鋁箔上有「Cialis」英文字樣而近似於附表一編號4所 示之商標圖樣，及相同於附表一編號5 所示之商標圖樣， 係未得商標權人美商美國禮來大藥廠同意，於同一「西藥 」商品，使用近似、相同註冊商標之仿冒商標商品。 ⒊附表四編號1 、2 、6 ⑴、⑵所示之威而鋼偽藥塑膠瓶標 籤上標示「Viagra 100mg」，係冒用他人藥物名稱，其上 製造廠商及地址、製造處所係偽造之私文書，商品條碼、 批號、有效日期係偽造之準私文書；仿單上藥品內容說明
係偽造之私文書，商品條碼係偽造之準私文書（如附表四 編號1 、2 、6 ⑴、⑵所示）。上開文字（即藥品資訊） 及符號（即商品條碼）係用以表示為美國Pfizer Inc. 製 造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書及準私文書。 ⒋附表四編號3 、4 、6 ⑶所示之犀利士包裝盒上標示「Ci alis 20mg 」，係冒用他人藥物名稱，其上製造廠商、地 址、電話、商品條碼、批號、製造日期、有效日期係偽造 之準文書；仿單上藥品內容說明係偽造之私文書，商品條 碼係偽造之準私文書；包裝鋁箔上批號、有效日期係偽造 之準文書（如附表四編號3 、4 、6 ⑶所示）。上開文字 （即藥品資訊）及符號（即商品條碼）係用以表示為英國 Eli Lilly and Company Limited 製造之犀利士藥品，而 屬偽造之私文書及準私文書。
四、被告確有故意販賣威而鋼、犀利士偽藥之行為： ㈠立明西藥房於75年11月4 日設立，被告為負責人，此有行政 院衛生署醫事管理系統網頁、商工資料公示查詢系統網頁、 財政部稅務入口網營業登記資料公示查詢網頁附卷可稽（見 偵查卷第1 冊第4 至5 、29頁）。
㈡被告基於營利之意圖而販入附表四所示之物： ⒈關於附表四所示藥物之來源，被告雖前後供述不一（於98 年7 月14日調查、同年11月16日訊問、原審99年3 月31日 、5 月21日準備程序、同年5 月28日勘驗程序、同年6 月 23日審判筆錄、本院99年12月16日審判程序供稱：為其配 偶所留云云《見偵查卷第2 冊第4 、62頁，原審卷第1 冊 第13頁，原審卷第2 冊第15、36、39至40、2 至73、79至 82、86頁本院卷第140 、145 、146 頁》。於99年1 月15 日訊問時坦承由其販入等語《見偵查卷第3 冊第4 至5 頁 》。於本院99年11月9 日準備程序改稱：係一陳姓藥品外 務員陳姓男子所寄賣云云《本院卷第51、52至53頁》）。 ⒉惟被告於99年1 月15日檢察官訊問時已坦承：其實那些藥 物是林姓男子不定期的過來跟我推銷，當時我以犀利士每 盒4 顆裝1200元進貨，至於威而鋼進貨價，我印象中好像 是6000塊，......（問：你賣價多少？）威而鋼每顆300 元，犀利士1 盒1500元。（問：賣給你的林姓男子是否提 供你這些藥物合法來源證明？）我不知道，他拿給我時我 也覺得好像是假藥物等語甚明（見偵查卷第3 冊第4 至5 頁）。而附表四所示之藥品、塑膠瓶標籤、包裝盒、仿單 、瓶口鋁箔、包裝鋁箔，均為偽藥、冒用他人藥物之名稱 、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之 私文書及準私文書，已於前述。況威而鋼原廠真品4 錠盒
裝市價為1,600 元，犀利士原廠真品4 錠盒裝市價約為1, 700 至1,800 元，此經證人鄒錦駿於原審審理時證述屬實 （見原審卷第2 冊第61、65頁）。是以被告以低於市價之 價格販入而非自原廠取得附表四所示之威而鋼、犀利士， 當時其主觀上即已知悉係非真品，仍加以販入，其後再於 97年12月5 日以每顆300 元售出威而鋼，於98年4 月10日 分別以每顆300 元、每盒（4 錠裝）1,500 元售出威而鋼 、犀利士，足見被告係基於營利之意圖而販入附表四所示 之威而鋼、犀利士偽藥甚明，堪認足認被告前開自白與事 實相符。
⒊至被告辯稱扣案之威而鋼、犀利士係其配偶蔡齡芳生前留 下來的云云。然查：被告之配偶蔡齡芳係於91年7 月31日 死亡，業據被告於調查局詢問時供述在卷（見偵查卷第2 冊第3 頁反面）。又藥品本有一定之保存期間，而威而鋼 、犀利士藥品之保存期間各為5 年、3 年，業據證人劉騰 遠於原審審理時證述明確（見原審卷第2 冊第74頁）。復 觀諸本院99年11月19日準備程序勘驗附表四所示威而鋼、 犀利士所標示之保存期限（見本院卷第53、59至65頁之勘 驗筆錄），編號1 之威而鋼可分別保存至西元2011年12月 12日、2012年3 月8 日（「EXP 12 DEC 11 」、「EXP 8 MAR 12」），編號2 之威而鋼可保存至2011年12月1 日（ 「EXP 1 DEC 11」），編號3 之犀利士可保存至2009年1 月（「01 2009 」、「EXP 01 2009 」），編號4 之犀利 士可保存至2009年4 月（「EXP 04 2009 」），編號6 ⑴ 之威而鋼可保存至2012年3 月8 日（「EXP 8 MAR 12」） ，編號6 ⑵之威而鋼可保存至2011年12月1 日（「EXP 1 DEC 11」），編號6 ⑶之犀利士可保存至2009年4 月（「 04 2009 」）。依上開標示之保存期間回推其製造日期， 編號1 之威而鋼製造日期為2006年12月12日（原判決第14 頁第㈤項倒數第6 行誤載為「2005年12月12日」）、2007 年3 月8 日，編號2 之威而鋼製造日期為2006年12月1 日 （原判決第14頁第㈤項倒數第6 行誤載為「2005年12月1 日」），編號3 之犀利士製造日期為2006年1 月，編號4 之犀利士製造日期為2006年4 月，編號6 ⑴之威而鋼製造 日期為2007年3 月8 日，編號6 ⑵之威而鋼製造日期為20 06年12月1 日，編號6 ⑶之犀利士製造日期為2006年4 月 。而被告係同時販入附表四所示之威而鋼、犀利士，前揭 回推最後製造日期為2007年3 月8 日（即附表四編號6 ⑴ 之威而鋼），是以可合理推論被告係於民國96年3 月9 日 以後取得該等藥品，故被告辯稱係其先夫生前遺留下來之
詞，洵無足採。
⒋被告於本院準備程序復辯稱扣案物係一陳姓藥品外務員陳 姓男子所寄賣云云（見本院卷第52至53頁）。惟被告無法 說明此陳姓外務員之姓名、基本年籍資料及所屬藥廠，嗣 於本院審理程序又改稱：因緊張講錯話云云（見本院卷第 14 5頁），顯屬被告臨訟卸責之詞，不足採信。 ㈢被告分別於97年12月5 日、98年4 月10日出售附表四編號6 所示之物予鄒錦駿：
⒈鄒錦駿為係受美商輝瑞產品公司委託從事專利、商標市場 調查之調查人員，先後於97年12月5 日、98年4 月10日， 至「立明西藥房」購得附表四編號6 ⑴、⑵（即附表二編 號1 ）所示之威而鋼偽藥、附表四編號6 ⑶（即附表二編 號2 ）所示之犀利士偽藥，移交美商輝瑞產品公司與美商 美國禮來大藥廠送請鑑定後，再由告訴代理人劉騰遠律師 分別於98年6 月9 日、同年7 月14日將附表四編號6 驗餘 之藥品交予臺北市調處查扣，業據證人鄒錦駿於偵查中檢 察官訊問及原審審理時、證人劉騰遠於原審審理時證述明 確（見偵查卷第2 冊第59至60頁，原審卷第2 冊第59至74 頁）。是附表四編號6 （即附表二）所示之威而鋼、犀利 士與鄒錦駿於97年12月5 日、98年4 月10日在立明西藥房 購得之藥品，其同一性並無疑義。
⒉證人鄒錦駿於原審審理時證述於98年4 月10日向被告購買 附表四編號6 ⑵、⑶所示之威而鋼、犀利士偽藥之經過， 核與原審於99年5 月28日勘驗鄒錦駿98年4 月10日至立明 西藥房購買威而鋼及犀利士藥品之現場蒐證光碟（見偵查 卷第2 冊第90頁）的勘驗結果（見原審卷第2 冊第28至36 頁）、及就上開畫面擷取翻拍之照片16張（見偵查卷第2 冊第71頁反面至74頁）相符。此外，被告於鄒錦駿98年4 月10日購藥時親自書寫字條1 紙（見偵查卷第1 冊第31頁 反面），其上所載內容之電話號碼及「C1500 ，威2400， 3900」，經核與上述原審勘驗現場光碟中被告與鄒錦駿之 應答對話內容相符（見原審卷第2 冊第28至34頁），且與 該次鄒錦駿向被告購買之威而鋼、犀利士的名稱、單價及 總價一致。因此，被告確於97年12月5 日、98年4 月10日 在「立明西藥房」出售附表四編號6 所示之威而鋼、犀利 士偽藥予鄒錦駿。
⒊至被告辯稱：前來立明西藥房購買藥物者並非鄒錦駿云云 。惟查：鄒錦駿就其97年12月5 日、98年4 月10日至立明 西藥房2 次購藥之情節，迭於偵查中、原審審理時結證綦 詳，且前後一致（見偵查卷第2 冊第59至60頁，原審卷第
2 冊第59至71頁）。復經原審於99年5 月28日、6 月23日 審理時當庭勘驗98年4 月10日之蒐證光碟（見原審卷第2 冊第28至36、69至70頁），經證人鄒錦駿於99年6 月23日 當庭確認其為光碟播放畫面中該購藥男子無誤（見原審卷 第2 冊第69至70頁），堪認本案蒐證光碟內購藥之男子確 係鄒錦駿。而鄒錦駿係受美商輝瑞產品公司委託之市場調 查人員，具備相當之專業能力，與被告素無怨隙，且依其 於97年12月5 日所購得附表四編號6 ⑴所示之威而鋼偽藥 30錠，本即得供告訴人美商輝瑞產品公司對被告提起告訴 ，斷無再捏造於98年4 月10日之第2 次購買附表四編號6 ⑵、⑶所示之威而鋼、犀利士偽藥之理，況其證言均經具 結擔保正確，自足採信。故被告辯稱向其購藥者並非鄒錦 駿云云，委無可採。
㈣被告辯稱不知所販售為偽藥云云，然查被告於99年1 月15日 訊問時已坦承：其實那些藥物是林姓男子不定期的過來跟我 推銷，當時我以犀利士每盒4 顆裝1200元進貨，至於威而鋼 進價價，我印象中好像是6000元，.... .. （問：你賣價多 少？）威而鋼每顆300 元，犀利士2 盒1500元。（問：賣給 你的林姓男子是否提供你這些藥物合法來源證明？）我不知 道，他拿給我時我也覺得好像是假藥物等語甚明（見偵查卷
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