智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第78號
上 訴 人 臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 潘冠宏
即 被 告
曾明軒
應振輝
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度
智易字第6 號，中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26960 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於應振輝部分撤銷。
應振輝犯著作權法第九十六條之一之違法為公眾提供規避防盜拷措施服務之零件罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日。扣案如附表三編號1 、編號7 至編號8 、編號10、編號14所示之物，均沒收。又明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號14所示之光碟沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內向國庫支付新台幣貳拾萬元。扣案如附表三編號1 、編號7 至編號8 、編號10、編號14所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、曾明軒係址設臺北市○○區○○街75號 110室之「迅達行」 實際負責人，潘冠宏係址設臺北縣新店市○○路 ○段 122號 13樓之18「皮安克電玩」負責人，應振輝係址設址設臺北市 ○○○路 1段 6號B2之 6「前衛通訊企業社（又稱前衛3G資 訊廣場）」實際負責人。渠等各自明知美商美洲任天堂股份 有限公司（下稱美商任天堂）、日商任天堂株式會社（下稱 日商任天堂）所製造之Wii 遊戲主機內，提供有檢查、認證 Wii 遊戲主機所讀取之遊戲光碟是否係美商任天堂及日商任 天堂所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能，於遊戲光碟 放入Wii遊戲主機執行之際，須經Wii遊戲主機比對遊戲光碟 上是否含有防盜拷碼（copy prevention code），倘若遊戲 光碟不含該防盜拷碼，Wii 遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之 軟體而無法執行，為著作權人美商任天堂及日商任天堂所採 取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經美商任 天堂及日商任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷
措施之零件提供公眾使用。詎曾明軒、潘冠宏、應振輝各未 經美商任天堂及日商任天堂之授權或同意，分別自民國97年 3、4月間某日起，在各自上開店內，各基於為不特定之顧客 提供改裝Wii 遊戲主機服務之犯意，將得以規避防盜拷措施 之改機晶片置入Wii遊戲主機內，使改機後之Wii遊戲主機無 法正確檢查、辨認遊戲軟體光碟內之防盜拷碼，而得以讀取 跨區正版光碟與盜版光碟，並加以執行，而曾明軒更架設網 站招攬顧客，提供上開服務。嗣於97年9 月26日15時20分許 ，為警依法分別在上開「迅達行」、「皮安克電玩」、「前 衛通訊企業社」搜索，並自上開「迅達行」扣得如附表一所 示之物，及自上開「皮安克電玩」扣得如附表二所示之物， 自上開「前衛通訊企業社」扣得如附表三所示之物。二、應振輝又明知如附表三編號14所示之遊戲光碟片內含之電腦 程式及其衍生程式美國遊戲光碟及日本遊戲光碟等電腦程式 著作，依我國著作權法第4 條第1 款規定，均享有著作權。 又我國自91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」（WTO ） ，依「世界貿易組織協定（WTO Agreement ）」所包含之「 與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）第9 條第1 項及 「保護文學及藝術著作之伯恩公約（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works ） 」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著 作，應加以保護。而美國及日本均為世界貿易組織之會員國 ，則本件美國遊戲光碟及日本遊戲光碟等電腦程式，依著作 權法第4 條第2 款之規定，均屬受我國著作權法所保護之著 作，且明知如附表三編號14所示之光碟，係未經著作權人即 任天堂公司之授權或同意而擅自重製侵害著作權之物，不得 意圖散布而持有，竟基於意圖散布侵害著作財產權重製光碟 之犯意，於97年9 月26日在「前衛通訊企業社」意圖散布而 持有如附表三編號14所示之Wii 盜版遊戲光碟片443 片，而 為警當場查扣。
三、案經美商任天堂及日商任天堂委由代理人謝穎青訴由法務部 調查局臺北縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
查本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文 書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。 又被告等人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示有關被 告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據 ，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再
聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依 刑事訴訟法第159 條至第159條之5規定，本院所引用之供述 證據及文書證據等，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。貳、關於實體部分：
一、被告潘冠宏、曾明軒、應振輝改裝Wii遊戲主機部分： ㈠被告曾明軒、潘冠宏、應振輝對於未經美商任天堂及日商任 天堂之授權或同意，仍以改機晶片改裝Wii 遊戲主機，使改 機後之Wii 遊戲主機得以讀取跨區（美規、日規及歐規）正 版光碟與盜版光碟，並加以執行之行為事實，於本院準備程 序及審理時時均供承不諱，核與告訴代理人謝穎青律師之指 訴情節相符（見B1卷第23至25頁），互核與證人蔡中強於警 詢中指訴綦詳亦符合（見B1卷第27至28頁），並有97年度綠 保管字第2147號扣押物品清單、法務部調查局臺北縣調查站 搜索暨扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表【受搜索 人迅達改機站，負責人曾明軒】、法務部調查局臺北縣調查 站搜索暨扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表【受搜 索人皮安克電玩，負責人潘冠宏】、法務部調查局臺北縣調 查站搜索暨扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表【受 搜索人前衛通訊企業社，負責人應振輝】、勘驗筆錄暨勘驗 扣押物內容附件2 至3 及附件5 、日商任天堂株式會社鑑定 意見書【被告潘冠宏】、安皮克電玩扣得之任天堂Wii 遊戲 主機之鑑定過程、日商任天堂株式會社鑑定意見書【被告應 振輝】、前衛3G電玩扣得之任天堂Wii 遊戲主機之鑑定過程 、Wii 遊戲機使用方式示意圖、Wii 遊戲機檢查非正版遊戲 光碟結果畫面、經改機之Wii 遊戲機檢查盜版遊戲光碟結果 畫面及Wii 遊戲機裝置改機晶片後之主機板示意圖、Wii 遊 戲主機1 台之照片、迅達行估價單及名片乙紙之照片、【迅 達＆改機】Wii 主機‧改機晶片Wiikey‧晶片保固一年（現 場改馬上好）↘＄1200元網頁列印、YAHOO 奇摩拍賣網站： 迅達3C展售中心，拍賣帳號p0000000，「關於我」之網頁列 印、被告曾明軒97年9 月26日於法務部調查局臺北縣調查站 之詢問錄影光碟及勘驗筆錄暨相關附件附卷可稽（見B1卷第 7 頁、第58至61頁、第69至72頁、第74至78頁、第97頁、第 107 至118 、第125 至132 頁；臺灣臺北地方法院檢察署97 年度偵字第26960 號卷二編號B2，以下簡稱B2卷，第48至49 頁、第52至54頁、第126 至127 頁、第163 至165 頁；臺灣 臺北地方法院檢察署97年度偵字第26960 號卷三編號B3，以 下簡稱B3，第15至16頁、第38至45頁、第53至62頁）及如附
表一編號2 至編號3 、附表二編號1 至編號2 、編號4 至編 號10、編號11、編號13至編號14、編號16及附表三編號1 、 編號7 至編號8 、編號10所示之扣案物在卷可證。是被告等 3 人在未經美商任天堂及日商任天堂之授權或同意下，以改 機晶片改裝Wii 遊戲主機，使改機後之Wii 遊戲主機得以讀 取跨區（美規、日規及歐規）正版光碟與盜版光碟，並加以 執行之行為，應堪認定。
㈡次按著作權法第3 條第1 項第18款規定：「防盜拷措施：指 著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之 設備、器材、零件、技術或其他科技方法」，有關Wii 遊戲 主機內置之光碟機控制晶片上載有軟體，得以辨識光碟之防 盜拷碼及區碼，並進而限制主機執行盜版或不同區碼之遊戲 軟體，此種限制主機執行盜版或不同區碼之遊樂軟體是否屬 「防盜拷措施」，應視遊戲主機與承載於光碟之應用程式間 是否藉由交互對應作用，達成僅有合法授權光碟始能為主機 所接受的結果，故所謂「防盜拷措施」只要限制主機執行盜 版或不同區碼之遊樂軟體之一部分遭受破解、破壞或規避， 實質造成整體機制失去其效果者，應得認定為對該防盜拷機 制之破解、破壞或規避行為，亦有經濟部智慧財產局98年9 月2 日智著字第09800067140 號函可參，且將改機晶片置入 不特定人所有之電視遊樂器之改裝行為，此種改裝行為是將 改機晶片提供公眾使用之行為；而將經改裝完成之電視遊戲 機售予不特定人之行為，構成販賣改機晶片之行為，此種販 賣改機晶片之行為亦屬於提供公眾使用之行為，惟置入改機 晶片之「電視遊樂器主機」之功能並非僅能讀取盜版遊戲光 碟，其本亦可讀取正版遊戲光碟，該電視遊樂器主機本身非 屬一規避防盜拷措施之器材，僅改機晶片本身始屬規避防盜 拷措施之器材或零件，此有經濟部智慧財產局95年1 月23日 智著字第0940011197-0號函釋、98年7 月13日智著字第0980 0057550 號函可徵。查本件Wii 遊戲主機之防盜拷措施，係 指合法之遊戲光碟片內建有防盜拷碼，該亂數訊息不能以一 般CD/DVD複製機或CD-R/DVD-R燒錄器複製，遊戲主機執行遊 戲光碟時，如未讀取到該防盜拷碼，則不能執行該遊戲光碟 ，且該遊戲主機也會檢查所置入之光碟片所含之區碼，與主 機所執行之區碼是否相同，如不同，也會以同一方式拒絕讀 取，此據告訴人指述明確綦詳。職是，本件扣案之Wii 遊戲 主機，因改機而建有改機晶片時，會傳送仿造原版光碟片防 盜拷碼之亂數訊息於遊戲器主機上，縱盜版光碟片內未含防 盜拷碼，也能在改裝過之遊戲主機中執行，且本件改機後之 遊戲主機，仍可讀取合法授權光碟，是足認被告渠等所安裝
之改機晶片，應屬規避著作權人所採取有效禁止或限制他人 擅自進入或利用著作之防盜拷措施零件，並提供於不特定人 係屬提供公眾使用無訛。
㈢且查美商任天堂及日商任天堂為防堵盜版，在正版遊戲光碟 中植入防盜拷碼，並在Wii 遊戲主機中裝設控制晶片，以控 制晶片上之韌體，與正版遊戲光碟之防盜拷碼共同運作，有 效防止使用者進入未授權或盜拷之遊戲內容，而改裝後之 Wii 遊戲主機最主要目的即在於讓改裝後之Wii 遊戲主機規 避美商任天堂及日商任天堂發行之正版遊戲光碟中之防盜拷 碼，使即便非正版之遊戲光碟亦可順利讀取，被告等3 人明 知Wii 遊戲主機有上開嚴密之防盜拷措施，卻仍為不特定人 為改裝行為，且亦知要以非正版遊戲光碟測試改裝後之Wii 遊戲主機可否正常運作，此有被告等3 人警詢筆錄在卷足徵 （見B1卷第11頁、第17頁、第21頁），是被告3 人均明知 Wii 遊戲主機本身是有防盜拷措施，以讓非正版遊戲光碟無 法正常運作，應知甚詳。
㈣綜上，被告3 人上開於本院之自白顯與事實相符，本件事證 明確，被告3 人各自為公眾提供規避防盜拷措施零件之上開 犯行，應堪認定。
二、被告應振輝明知係侵害著作財產權之重製Wii 遊戲光碟而意 圖散布而持有部分：
㈠訊據被告應振輝否認有前開犯行，其辯稱意旨略以：⑴聲請 簡易判決處刑書附表2 編號1 至編號408 ，共計442 片，這 是測試改完機以後可否讀取的片子，目的是要驗證改過的機 子可否讀取遊戲片，這是留在我們店內重複使用的，就是改 機以後要用的，這是針對不同的遊戲類型測試用的云云。 ㈡惟查Wii 主機之改機係用Wii 改裝晶片改裝Wii 遊戲主機（ 即一般通稱之硬改），讓Wii 主機可以讀取跨之正版及非正 版遊戲光碟片，因此，Wii 主機改機後能否讀取跨區之正版 及非正版遊戲光碟片，決取於：①置換改機晶片過程中有無 損壞Wii 主機之其他結構，及②改機晶片所能破解Wii 遊戲 片之程度。其中置換改機晶片之過程中有無損壞Wii 主機之 其他結構，造成Wii 主機損壞或不穩定，與改機者之技術固 有相當大之關聯，但僅須以少量之遊戲片測試即為已足，並 不需用高達數百片之遊戲片測試。至於改機晶片因隨著改機 晶片製造商所提供種類之不同，所能此讀取跨區之正版片與 非正版片遊戲光碟片之程度亦有不同，而此改機晶片之功能 於出廠時即已確定，並無法以使用大量遊戲片測試之方法加 以解決。則僅測試Wii 主機改機後能否讀取，與遊戲片是否 能正常運作，並不須持有高達數百片之非法重製遊戲片，至
為明確。被告應振輝持有大量之複製遊戲光碟片難認係為測 試Wii 主機改機而持有，又法務部調查局於97年9 月26日至 被告應振輝於台北市○○○路○ 段6 號之11所經營之前衛通 訊企業社搜索時扣得廠商電腦資料遊戲目錄一份（詳B1卷第 77頁），苟非被告應振輝基於散布之意圖而持有前開非法重 製之遊戲，實無另於店內備置一份廠商電腦資料遊戲目錄一 份之理。則被告應振輝確有意圖散布而持有明知係侵害著作 財產權之光碟重製物犯行，堪予認定。
㈢被告應振輝雖抗辯：上開聲請簡易判決處刑書附表2 編號1 至編號408 ，共計443 片，這是測試改完機以後可否讀取的 片子，目的是要驗證改過的機子可否讀取遊戲片，這是留在 我們店內重複使用的，就是改機以後要用的，這是針對不同 的遊戲類型測試用的云云。惟查，Wii 改機後所能讀取之遊 戲光碟主要係取決於置換之晶片，備置高達數百片之遊戲光 碟並無法改善置換之晶片無法讀取遊戲光碟片之情況，核被 告應振輝此部分之抗辯，顯非事實，不足採信。次查扣之48 6 片光碟中，雖除少部分相同內容者有數片之情形外，其餘 均僅為1 片，然意圖散布而持有重製遊戲光碟之型態，與販 賣正版光碟同一名稱光碟片同時有數片及有很多相同光碟片 之銷售類型不同，甚至部分銷售盜版光碟片者，於銷售現場 根本未提供光碟實物，而僅提供目錄供消費者勾選，亦難因 查扣之盜版Wii 遊戲光碟多數僅有一片，遽予認定扣案多達 443 之光碟即係用以測試Wii 改機之用。核被告應振輝此部 分之抗辯，顯屬無據，不足採信。
㈣證人蔡中強雖於97年9 月26日於調查站詢問時證述：伊96年 初進入前衛通訊企業社擔任雇員，該企業社負責人為應振輝 ，應振輝有根據晶片的不同而改裝的價格自新台幣（下同） 300 元至1,000 元不等，小顆的晶片改裝價格約300 元，大 的晶片價格約為800 餘元，加上改裝的工本費共約1,000 餘 元；查扣之Wii 盜版遊戲光碟片乙箱就伊的認知，用途為測 試Wii 晶片用的測試片，測試片內容係為網路上下載的遊戲 測試檔，因為任天堂公司有出產如此多種類的遊戲，就有可 能會有高達500 餘片的測試片等語明確（見B1卷第26至27頁 、第29頁）。惟查被告應振輝係證人蔡中強之僱用人，證人 蔡中強之證詞先天上即有偏頗被告應振輝之虞，又被告應振 輝如有銷售Wii 盜版遊戲光碟之行為，則證人蔡中強既係受 僱於被告應振輝擔任僱員，自有可能因證述被告應振輝之犯 行而使其自證有罪，核其證言可信性、憑信度甚低，自無從 據以認定查扣之443 片光碟片係被告應振輝用以測試Wii 改 機之用。
㈤綜上所述，被告應振輝持有之遊戲光碟多達443 片，已超過 測試Wii 機器改機之數量甚多，且於店內尚置有廠商電腦資 料遊戲目錄一份，則被告應振輝確有意圖散布而持有明知係 侵害著作財產權之光碟重製物之犯行，自堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠核被告曾明軒、潘冠宏、應振輝3 人所為改裝Wii 遊戲主機 行為，分別均係違反著作權法第80條之2第2項未經授權不得 為公眾提供破解防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條 之1 第2 款之規定處斷。原起訴書誤繕被告曾明軒、潘冠宏 、應振輝3 人間就販賣改造遊戲主機行為，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯，惟此部分業經公訴檢察官當庭更 正被告曾明軒、潘冠宏、應振輝3 人相互間均無犯意聯絡及 行為分擔，亦非共同正犯（見A 卷第73頁背面），併此敘明 。復按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延 續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮 ；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是，最高法院96年度臺上字第17 2 號、95年度臺非字第285 號判決意旨足資參照。查被告3 人分別在上開各自經營之商店內，提供不特定顧客改機服務 之營業性行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行， 未曾間斷，是此犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而 ，在行為概念上，縱有長期營業之舉措，仍應評價認各係包 括一罪之集合犯而論以一罪。
㈡核被告應振輝意圖散布而持有如附表三編號14所示之Wii 盜 版遊戲光碟，係犯著作權法第91之1條第3項之明知係侵害著 作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪。公訴人雖係起 訴被告應振輝擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重 製物而侵害他人之著作財產權犯行，惟並未能舉證證明被告 應振輝確有散布侵著著作權重製光碟之高度行為，自僅能按 明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有之低 度行為處斷，附此敘明。又被告應振輝所為事實欄一、二之 犯行，犯意各別，行為互殊，罪名亦異，應分論併罰。 ㈢爰審酌被告3 人之犯行，嚴重影響著作財產權人之權益及社 會善良風氣，欠缺保護智慧財產權之概念，並破壞我國致力 保護智慧財產權之國際形象，所生之危害非輕，惟念及被告
曾明軒、應振輝均於犯後均坦承Wii 改機之犯行，並加以認 罪（詳本院卷第135 頁），態度良好，已有悔悟，惟被告潘 冠宏犯後雖坦承有改機之行為，然仍飾詞否認並無規避防盜 拷措施，其態度不佳，復審酌被告3 人均無前案紀錄，係屬 初犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其3 人素行尚 稱佳好，再參以改機數量（曾明軒供述改機4 台，見B1卷第 11頁背面；潘冠宏供述改機40、50台，見B1卷第18頁）、查 獲之改機晶片數量（曾明軒4 個、應振輝45個）、改機工具 數量、被告應振輝意圖散布而持有重製光碟片之數量（即 443 片）、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、學 識程度及經濟狀況並不富裕等一切情狀，就被告潘冠宏、曾 明軒、應振輝所為改裝Wii 遊戲主機之犯行，分別處以有期 徒刑5 月、有期徒刑3 月、有期徒刑4 月，就被告應振輝意 圖散布而持有重製光碟之犯行，處以有期徒刑6 月，並均諭 知如易科罰金以1 千元折算1 日；另依刑法第51條第5 款之 規定，就被告應振輝部分，定其應執行刑為有期徒刑9 月， 並諭知如易科罰金以1 千元折算1 日，以資懲儆。又就被告 應振輝定應執行部分，司法院於98年6 月19日公布之司法院 釋字第662 號解釋謂：「中華民國94年2 月2 日修正公布之 現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科 罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得 易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋 字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力 。」，依該解釋意旨，於數宣告刑均得易科罰金，而所定應 執行之刑逾6 個月者，亦應得易科罰金。且被告應振輝為上 開犯行後，刑法第41條第8 項業於98年12月30日修正公布， 自99年1 月1 日開始施行，而將上開大法官解釋意旨予以明 文規定：「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之 數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者 ，亦適用之。」，並於99年1 月1 日生效施行，以符合釋字 第66 2號解釋意旨；又刑法施行法為達新法修正之目的，解 決新舊法律適用疑義，並配合增訂第3 條之3 ：「刑法第41 條及第42條之1 之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正 施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用 之」規定，亦於同日生效施行。是本條項僅係將大法官解釋 予以明文化，不生新舊法比較之問題，自應依一般適用法律 原則，逕依現行之刑法第41條第8 項規定，諭知本件應執行 刑易科罰金之折算標準，併予敘明。
㈣末查被告曾明軒、應振輝均未曾有任何犯罪紀錄前科，並有 臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其因一時失慮，致
觸犯本件罪刑，犯後亦坦承犯行，深具悔意並酌以改機數量 、持有之改機工具精細程度及改機後有無提供售後服務，復 考量告訴人不願和解，與被告均需照顧家人、工作賺錢養護 家中殘疾親人，並有曾周彩碧身心障礙手冊1 件在卷可佐等 一切情狀，本院認被告曾明軒、應振輝經此教訓，當知警惕 ，信無再犯之虞，所宣告之刑均以暫不執行為適當，均依刑 法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告曾明軒緩刑2 年，應 振輝緩刑4 年，用啟自新。且依刑法第74條第2 項第4 款規 定，諭知應振輝應於判決確定後壹年內向國庫支付新台幣20 萬元。
㈤又按著作權法第98條前段規定：「犯第91條至第93條、第95 條至第96條之1 之罪，供犯罪用或因犯罪所得之物，得沒收 之。」此固為刑法之特別規定。然上開規定既無如同條文後 段有「但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得 沒收之物，不以屬於犯人者為限。」之規定，則應回歸適用 刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，即著作權法第98 條前段所謂「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，以屬於犯罪 行為人者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則。查 扣案如附表一編號2 、附表二編號1 至編號2 、編號4 至編 號9 、編號11、附表三編號1 所示之物，均係被告等3 人分 別用以規避著作權人防盜拷措施之零件，為被告3 人供本案 改機犯罪所用之物，業據被告3 人供承在卷（見B1卷第10頁 背面、第16頁背面至17頁、第19頁背面），雖被告曾明軒於 本院99年3 月19日審訊時供述：附表一編號2 所示之改機晶 片是客人換下來的，是客人所有不是伊的…這些都不能用了 ，都是沒有用的晶片，沒有辦法符合當下主機的需求等語（ 見A 卷第65頁），惟被告曾明軒於警詢時供稱：這四片晶片 是Wii 水貨遊戲機的改機晶片，有些是客人換下來不要的， 有些是客人把這些舊晶片換下來後，伊在幫他們換上新的晶 片等語明確（見B1卷第10頁背面），是附表一編號2 所示之 物既為不詳客人基於自己意思拋棄所有權之物，而現為被告 曾明軒占有中，應視為被告曾明軒所有之物，基此上開所示 之物係為被告等3 人各別所有，應堪認定。又上開如附表一 編號3 、附表三編號14（以可讀取之光碟為限，扣除附表四 所示之光碟片）所示之物係被告曾明軒、應振輝測試已改裝 完畢主機之用，均為被告曾明軒、應振輝所有並供本案改機 犯罪所用之物，業據被告曾明軒、應振輝供明在卷（見B1卷 第11頁、第21頁）；如附表二編號13至14、附表三編號7 所 示之物，均為被告潘冠宏、應振輝所有並為犯罪所得之物， 業據被告潘冠宏、應振輝陳明在卷（見B1卷第11頁、第20頁
背面）；上開如附表二編號16、附表三編號8 、編號10所示 之物，均係被告潘冠宏、應振輝所有，且均係供犯罪所用之 物，亦據被告潘冠宏、應振輝供述在卷（見B1卷第17頁背面 、第20頁背面至21頁），應均依上開規定宣告沒收。 ㈥至於在被告曾明軒營業處所迅達行所扣押如附表一編號1 、 編號4 至編號6 所示之物，雖為被告曾明軒所有，但被告曾 明軒供稱：估價單用途是作為迅達行交易紀錄之用，客戶資 料主要用途是記載客戶姓名、聯絡方式、購買的產品及金額 ，進銷貨資料主要是迅達行進貨與銷貨的紀錄等語（見B1卷 第10頁背面至11頁），況迅達行係經營3C產品販賣及維修， 並非專以改機為業，此有估價單、客戶資料、進銷貨資料、 3c city PS3 二手遊戲交流網入會與遊戲交流規則、臺北市 營利事業登記證、訊達行店內照片附卷可徵（見B1卷第108 至111 頁、第146 至148 頁、第151 至152 頁），是如附表 一編號1 、編號4 至編號6 所示之物，並非專供本件犯罪所 用；另在潘冠宏營業處所安皮克電玩所扣押如附表二編號3 、編號10、編號17所示之物，為被告潘冠宏所有，惟被告潘 冠宏供稱：PCB 079KEY V.12 用途不清楚，是大陸廠商寄給 伊當樣本，名片是伊對外招攬生意之用，皮安克送貨單係紀 錄伊出貨的內容及客人的維修紀錄等語（見B1卷第16頁背面 至17頁），再者皮安克電玩以經營電玩周邊、主機為業，另 從事NDS 、PSP 、IPhone業務，此亦有皮安克電玩名片附卷 足參（見B1卷第116 頁），是如附表二編號3 、編號10、編 號17所示之物，並非專供本件犯罪所用；而附表二編號12、 編號15，均非被告潘冠宏所有，此亦據被告潘冠宏供承在卷 （見B1卷第17頁）；末查，在應振輝營業處所前衛通訊企業 社所扣押如附表三編號2 至編號6 、編號9 、編號12至編號 13、編號15及編號18所示之物，雖為被告應振輝所有，然被 告應振輝供述：NDS R4下載片、NDS-SUPER CARD、NDS-EDGE 、NDS-ACEKARD 、NDS-SUPER CARD銀色均為一種備份卡（模 擬卡），主要用途在於在任天堂DS-LITE 的程式上執行自己 開發的程式，也可以虛擬光碟的方式去執行遊戲映像檔；廠 商電腦資料（遊戲目錄、遊戲軟體）係用來供NDS 遊戲主機 之用；燒錄機是用來燒錄對講機頻率之用，並非用來燒錄 Wii 盜版遊戲軟體；NDS R4下載卡驅動程式片，是在訂購 NDS R4下載卡時一併提供的驅動程式；NDS 盜版遊戲光碟片 、NDS 盜版光碟取樣片均是用來測試R4晶片卡的測試片，測 試片內容係僅為網路上下載的遊戲測試檔等語明確（見B1卷 第20至22頁），此外，亦無積極證據證明上開物品與本案改 機之犯罪行為有任何關連性，因此，本件上開物品於本案改
機之犯罪行為並無關連，且又非專供意圖散布而持有重製光 碟犯罪所用，應堪認定。又上開如附表三編號11、編號16至 編號17，被告應振輝否認為其所有，並供稱：Wii 改裝過之 主機是客人將Wii 主機帶至本公司改裝晶片後，本公司已改 裝完成，但客人尚未取回還留在店內之Wii 主機；Wii 盜版 光碟取樣片（日本、美國），均係客人改機時遺留在主機內 之光碟片，改完機後客人也未將該遺留之光碟片取走等語（ 見B1卷第21頁至22頁），可見上開物品並非被告應振輝所有 ，應堪認定；再上開附表三編號14（以不可讀取之光碟為限 ，如附表四所示之物）所示之物，因光碟片無法讀取，無從 認定有無侵害他人之著作財產權，復無證據證明係被告3 人 所有，且係供本案犯罪所用或所得之物，亦均非違禁物，爰 均不予諭知宣告沒收，併此敘明。
四、撤銷改判部分：
原審就被告應振輝部分，所為諭知，固非無見，然原審未審 酌：㈠未予適當斟酌被告應振輝之犯罪情節，其量刑有所不 當，顯有違誤，自應由本院就被告應振輝有罪部分予以撤銷 改判。㈡台北縣調查站自被告應振輝所經營之前衛通訊企業 社扣得之遊戲光碟多達443 片，而為測試Wii 改機是否成功 並不需要如此大量之遊戲光碟片，顯見被告應振輝應係意圖 散布而持有上開盜版光碟，否則實無於其店內備置廠商電腦 資料（遊戲目錄、遊戲軟體，詳附表三編號9 ）之理，是被 告應振輝應係犯著作權法第91之1 條第3 項之明知係侵害著 作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪，原審就此諭知 無罪，尚有違誤。檢察官就前開部分提起上訴，指摘原判決 不當，為有理由，自應由本院撤銷此部分判決，諭知如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑並 諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、無罪及不另為無罪之諭知（即公訴意旨指摘被告曾明軒涉犯 以移轉所有權之方式散布侵害著作權之重製光碟罪嫌，及商 標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌；應振輝涉犯商標法第82 條販賣仿冒商標商品罪嫌）部分：
㈠公訴意旨另以：被告曾明軒明知如聲請簡易判決處刑書附表 1 、2 、3 所示之遊戲光碟片內含之電腦程式及其衍生程式 係如聲請簡易判決處刑書附表1 、2 、3 所示著作權公司享 有著作權之之電腦程式著作，屬受我國著作權法保護之著作 ，非經上開公司之同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方 式散布該著作或重製物，曾明軒、應振輝明知如聲請簡易判 決處刑書附表1 、2 、3 所示之遊戲片光碟內含之「Ninten do」、「Wii 」之商標圖樣，業經任天堂公司依法向我國經
濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於電腦、錄 有遊戲程式之卡匣、光碟唯讀記憶體，現仍在商標權期間內 ，非經任天堂公司之同意，不得使用於同一或類似之商品或 服務。詎被告曾明軒、應振輝未經如聲請簡易判決處刑書附 表1 、2 、3 所示著作權人公司之授權或同意，意圖營利， 各自97年3 、4 月間起至同年9 月26日為警搜索前止，被告 曾明軒在店內販賣盜版光碟遊戲予不特定顧客牟利，被告應 振輝販賣仿冒商標商品予不特定顧客牟利。嗣於97年9 月26 日，為警分別在「迅達行」、「前衛通訊企業社」搜索查獲 ，並自「迅達行」扣得如附表一編號3 所示之光碟片12片（ 光碟內容詳見聲請簡易判決處刑書附表1 ），自「前衛通訊 企業社」扣得如附表三編號14所示之Wii 仿冒商標商品遊戲 光碟片486 片、編號15所示之NDS 盜版遊戲光碟片50片（光 碟內容詳見聲請簡易判決處刑書附表2 、3 ）。因認被告曾 明軒此部分所為涉犯著作權法第91條之1 第3 項以移轉所有 權之方式散布侵害著作權之重製光碟罪嫌及商標法第82條販 賣仿冒商標商品罪嫌等語；應振輝此部分所為涉犯商標法第 82條販賣仿冒商標商品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實 ，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字 第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。 ㈢公訴意旨認被告曾明軒、應振輝涉犯上開罪嫌，無非以告訴 代理人徐宏昇、謝穎青之指述、日商任天堂株式會社鑑定意 見書、被告曾明軒扣案Wii 遊戲光碟侵害遊戲軟體著作權及 任天堂公司商標權一覽表、被告曾明軒扣案遊戲光碟涉嫌侵 害商標權、著作權及偽造文書之例示、被告曾明軒侵害任天 堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料、被告曾 明軒侵害Wii 遊戲軟體著作權一覽表、被告應振輝扣案Wii 遊戲光碟侵害任天堂公司商標權一覽表、被告應振輝扣案含 NintendoDS遊戲光碟侵害任天堂公司商標權一覽表、前衛3G 電玩扣得之任天堂Wii 遊戲主機之鑑定過程、被告應振輝扣
案遊戲光碟涉嫌侵害商標權及偽造文書之例示、被告應振輝 侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料 、已發行Wii 遊戲軟體一覽表、告訴人公司已註冊之重要商 標、仿冒遊戲光碟3 片之照片、顯示任天堂公司註冊商標「 NINTENDO圖形」（「追跡圖形」）之開機畫面、「無」任天 堂公司註冊商標「NINTENDO圖形」（「追跡圖形」）之開機 畫面及附表一編號3 所示之光碟片12片、附表三編號14所示 之Wii 盜版遊戲片486 片、附表三編號15所示之NDS 盜版遊 戲光碟片50片等資料，及證人梁惠璽於本院99年12月13日審 理時之指述（詳本院卷第176至181頁）為其論據。 ㈣訊據被告曾明軒否認有前開犯行，並辯稱：⑴伊不是所謂的 盜拷大盤商，在97年9 月26日時，調查局和檢調人員搜索本 店，也沒有查獲大量盜版光碟，事實證明，97年9 月26日正 版品項已經有400 、500 片遊戲片，如果我們要販賣盜版光 碟，勢必在店內至少要存400 、500 片遊戲去供客人選擇， 事實上，檢調單位在查證的時候，他有查證到我們有販賣正 版光碟，可以請檢察官調閱資料。檢察官雖有查扣到非正版 光碟，但上開處刑書所載於事實有出入，如聲請簡易判決處 刑書附表一所示被告曾明軒被查扣的非正版光碟有6 片，事 實上，除了這個部分外，尚有扣得另外6 片光碟片，其中5