臺灣臺北地方法院民事判決 九十度訴字第三七一九號
原 告 乙○○
被 告 日成鑫建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付新台幣（下同）七十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 之日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告因訴外人新燕實業股份有限公司（下簡稱新燕公司）之百年大世紀「新世 紀避免購屋留級的十大準則」廣告稱「挑選自備款不超過百分之十，輕鬆風險 低的房子挑選銀貸成數高（非信用貸款），資金可靈活調度的房子挑選工程期 付款方式為輕鬆月付款的房子」，乃於民國八十二年八月二日向新燕公司購買 坐落台北縣汐止鎮○○○段番子寮小段第一三四之九等地號土地上所興建之「 百年大世紀」才子區Ａ１４棟十四樓及編號第一七六號停車位，總價款七百二 十萬元。依上開廣告百分之十為自備款計算，其餘百分之九十即六百四十八萬 元應由新燕公司全權受託代為向金融機構申辦貸款以為價金之給付。嗣新燕公 司因財務困難未能繼續興建，於八十八年十月二十日由被告概括承受新燕公司 就上開買賣合約之一切權利義務關係。又依系爭契約附件代辦抵押貸款委託書 所載，銀行貸款金額為六百四十二萬元，則自備款為七十八萬元，扣除交屋款 二萬元，原告已繳自備款為七十六萬元（總價款720萬元－銀行貸款642萬元＝ 自備款78萬元－未付交屋款2萬元＝已繳自備款76萬元），業已超過自備款百 分之十，依前揭廣告、買賣契約書及協議書，被告應就原告其餘價款六百四十 二萬元向金融機構申辦貸款以作為價金之給付。嗣原告於九十年四月十二日第 一次以存證信函請求被告限期履行辦理該貸款，詎被告置之不理，原告復於九 十年五月十日再以存證信函請求被告履行，否則將解除契約，被告仍置若罔聞 ，故原告乃於九十年五月三十日以存證信函向被告為解除契約之意思表示，系 爭契約既經解除，爰依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還已收價金七 十六萬元。
（二）對於被告抗辯之陳述：
１、被告於系爭房地使用執照核發後，除於九十年六月十二日以「自備百分之十， 貸款百分之九十，立即可搬」、「自備一成，輕鬆入主」自製廣告外，更於九 十年九月九日於自由時報第三十版刊登「自備百分之十，立即進駐」等廣告繼 續促銷房地，足證被告公司刊登該廣告之目的，亦在誘發消費者預購房屋之動
機，且在喚起消費者向被告為承諾，進而成立契約，而與新燕公司以百年大世 紀「新世紀避免購屋留級的十大準則」之廣告內容並無不同，是被告辯稱「觀 該份資料內容應僅在提醒購屋者挑選房屋之注意準則，可挑選自備款低，銀貸 成數高之房屋而已。」或「縱使該份準則有此疑義，亦經嗣後合意約定排除」 云云，並不足採。
２、被告辯稱「惟在買賣契約中被告之給付義務（內容）乃交付房地及車位，被告 何以會因未辦妥貸款，原告未能給付價金，而違反系爭買賣契約之給付義務， 而有遲延給付之問題......。」然查：依買賣契約書第六條約定「有關貸款之 金融機構及其年限、利率、清償辦法等，甲方（即原告）同意統籌委託乙方（ 即被告）全權代為洽辦，同時應簽立代辦抵押貸款委託書予乙方」，又附件二 「代辦抵押貸款委託書」亦載明「立委託書人乙○○...... 委託新燕實業股 份有限公司代向金融機構申請抵押辦理貸款」，再依該約第二十二條約定「本 約之附件、附圖視為本約之一部分，與本約具有同等效力」之約定，足證代辦 銀行抵押貸款為被告之給付義務，被告上開所辯，為不足採。 ３、被告辯稱係因原告未配合提供辦理貸款手續所需資料並覓妥連帶保證人完成對 保用印手續之必要行為，以致貸款無法完成，原告所為之催告，不生效力云云 ，然查：被告因受委任辦理貸款之給付遲延，原告乃分別於九十年四月十二日 以存函請求被告限期向金融機構申辦六百四十萬元之房地貸款，並於同年五月 十日再以存函催告其履約，惟被告僅於九十年四月三十日以台北古亭郵局第一 ０一０號存函通知原告「於函到七日內，辦妥貸款及對保等手續，核撥所貸款 項於本公司」，其並未依契約第六條第二款之約定通知原告貸款之地點及金融 機構，致原告已準備之辦理貸款等手續無從提供被告委託辦理貸款。則原告買 賣價金之給付兼需被告代辦貸款之行為，原告既已催告被告代為向金融機構申 辦貸款，原告自得以願配合貸款之準備給付之情事，通知被告以代提出，被告 上開所辯，顯不足採。
４、又九十年十月二十五日原告攜帶保證人及相關文件至被告指定之世華銀行申請 就上開房地之抵押貸款，惟該銀行迄今無法依約以六百四十二萬元撥款予原告 。再查系爭房地於九十年五月二日及同年八月三十日業經被告以設定義務人之 地位，向世華銀行分別設定本金最高限額四百九十六萬二千元及十五萬元，依 放貸習慣實貸金額僅為四百二十六萬元（496.2萬+15萬=511.2萬÷ 1.2=426萬 ），足證被告委託之貸款銀行無法依約以六百四十二萬撥款予原告，故被告無 法依約履行契約已明。
５、被告辯稱「本件系爭買賣契約總價七百二十萬元，約定自備款為八十萬元，已 超過百分之十，當無誤認購屋款之百分之九十均屬銀貸之可能。」或稱「七百 二十萬元之一成為七十二萬元，原告竟繳交八十萬元之自備款，已然喪失貸款 九成之權利。」云云。然查，系爭契約附件貸款委託書所載貸款金額為六百四 十二萬元，原告扣除交屋款二萬元後之自備款，已依約繳清七十六萬元並無不 符。又銀行貸款之額度為九成，乃原告之權利且為被告履約之義務，原告已依 約繳清自備款七十六萬元，銀行貸款額度為六百四十二萬元，亦不影響被告履 行銀行貸款九成之義務，被告辯稱原告不得再主張九成之銀行貸款額度，顯屬
無稽。
６、證人歐德清雖證稱系爭房地無法核貸六百四十二萬元，又稱如經建設公司保證 及銀行主管批准有可能貸到六百四十二萬元等語，然本件廣告契約所載銀行貸 款九成，並無附帶其他貸款條件之記載。退步言，縱原告之解除契約不合法， 然按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條 定有明文，本件原告已繳七十六萬元，違約金應以百分之三為恰當，故被告尚 應退還原告五十五萬四千元（房地價款720萬元×3%=216000元，已付自備款76 萬元-216000元=554000元）。
三、證據：提出「新世紀避免購屋留級的十大準則」之廣告影本一份、土地房屋預定 買賣契約書影本一份、協議書影本一份、台灣彰化地方法院八十六年度訴字第八 四四號判決要旨及台灣高等法院八十六年度上字第一四四四號判決要旨影本各一 份、九十年四月十二日存證信函及回執影本一份、九十年五月十日存證信函及回 執影本一份、九十年五月三十日存證信函及回執影本一份、「新世紀優等住宅， 元氣生活啟動」及「日成新世紀」之廣告影本各一份、九十年六月十二日自製廣 告宣傳單影本一份、自由時報九十年九月九日廣告版影本一份、買賣契約書第五 頁及第二十一頁及代辦抵押貸款委託書影本各一份、一○一○號存證信函影本一 份、名片影本一份、建物登記謄本影本一份、房地及車位付款明細表影本各一份 、統一發票及收據影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：
（一）新燕公司之廣告或被告公司九十年之廣告與本件爭點無關： １、查新燕公司「新世紀避免購屋留級的十大準則」之（九），並無原告所稱「銀 貸九成」之字句，亦無新燕公司「保證」可為每一承購戶向「金融機構」申辦 貸款九成之字句，該份資料內容僅係提醒購屋者挑選房屋之注意準則，如可挑 選自備款低，銀貸成數高之房屋而已，就實際之貸款成數則未述及。按申貸人 （承購戶）實際貸款成數本會因申貸人之資力、信用狀況而異，亦受限於政府 政策、金融機構貸款政策及經濟環境、景氣之影響，當不可能為大眾所誤解如 原告現所主張一般。
２、原告自承本件買賣總價款為七百二十萬元，應繳自備款為七十八萬元，其已繳 七十六萬元，委辦貸款六百四十二萬元，由此可知被告依買賣契約應繳之自備 款已超過總價款之百分之十，委辦之六百四十二萬元貸款，亦非總價款之百分 之九十，因而原告主張依新燕公司「新世紀避免購屋留級的十大法則」之（九 ）廣告，被告有為其向銀行貸款百分之九十之說，並不足採。 ３、按消費者保護法第二十二條雖規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對 消費者所負之義務，不得低於廣告之內容」，然新燕公司「新世紀避免購屋留 級的十大準則」之（九）廣告，並無「銀貸九成」之字句，且原告所主張之六 百四十二萬元貸款，亦非買賣總價款之百分之九十。另原告係於八十七年八月
二日購屋，其購屋意願或動機亦與被告九十年六月十二日及同年九月九日之廣 告無關。蓋消費者保護法第二十二條所指廣告，應係指存在於「消費前」之廣 告而言，其因在於該廣告或為影響消費者決定是否購買之因素，企業經營者理 應確保內容之真實。而在消費者購買後所發之廣告（企業經營者每因最後出清 或促銷而給予後購買者更多之優惠或售後服務等，所在多有），因對消費者「 已消費」之事實，無任何影響，已消費之消費者自不得主張該廣告成為契約內 容之一部，乃理之當然，否則消費關係不能確定，趨於紛爭及複雜，並非消費 者保護法制定之本意。再者，被告上揭九十年之廣告係載「貸款百分之九十」 ，並非「銀行貸款百分之九十」，因而新燕公司「新世紀避免購屋留級的十大 準則」（九）或被告之廣告實與本件爭點無關。（二）就原告所稱六百四十二萬元貸款部分，應係來自兩造所簽訂之「不動產預定買 賣契約書」第六條及附件之約定。查買賣契約書第六條第一款雖約定「一、有 關貸款之金融機構及其年限、利率、清償辦法等，甲方同意統籌委託乙方全權 代為洽辦，同時應簽立代辦抵押貸款委託書予乙方」，但第二、四、五款亦明 定「甲方同意按乙方通知之時間、地點備齊辦理金融貸款所需證件及書表，並 依貸款機構規定另覓符合規定之連帶保證人，保證償還本金、利息之義務，及 配合乙方辦理前項貸款之一切手續」，「倘因政府變更貸款政令或金融機構貸 款政策變更或不可歸責於雙方當事人事由，致使本戶無法貸款或核貸金額少於 預定貸款金額時，甲方（即原告）就短少部分（含不能核貨金額）應分半年加 計利息按月平均攤還」、「若因甲方本身辦理貸款條件不合，或僅辦理部分金 額貸款，致貸款給付額於本約之貸款數額或不能核准辦理貸款時，該不足款， 視為甲方之自備款，甲方應於乙方（即被告）開始辦理產權移轉登記前，於乙 方通知期限內，一次以現金繳清」，簡言之，原告委託被告向金融機構貸款六 百四十二萬元部分，係依雙方買賣契約第六條及附件二之委託契約，與新燕公 司或被告之廣告無關。且因六百四十二萬元並非買賣總價款之百分之九十，故 亦與是否有「銀貸九成」之義務無關。而依雙方委託貸款之約定，被告受託向 金融機構申請貸款，必需原告之協力（提供貸款所需證件及連帶保證人），則 在原告完成協力行為前，自難謂被告（受託人）有遲延給付之情。（三）原告謂被告未通知其貸款之地點及金融機構，致其無從辦理貸款云云。惟被告 已以掛號寄出「對保通知單」通知原告至指定之地點（世華銀行敦北分行）辦 理對保用印手續，原告不可能不知。何況同批受通知人，其家人周家莉已辦妥 貸款手續。原告當初以其個人因素（懷孕、收入減少），擔心貸款之償還能力 而不願配合，臨訟方謂以願配合貸款之準備給付以代提出，誠屬藉口。倘原告 僅因不知貸款銀行是那一家，自可直接向被告提供其個人及保證人資料或來函 詢問至那一家銀行辦理貸款，然原告經被告通知及存函催告，仍拒絕提出及完 成貸款手續，其所謂準備給付以代提出之主張根本不符常理。（四）原告主張其以催告被告代向金融機構申辦貸款，即係以準備給付之情事通知被 告以代提出，本不生「通知以代提出」之效力： １、就原告委託被告代辦貸款一事，原告雖為委託人，但依上揭買賣契約書第六條 第二、四、五款及附件二代辦抵押貸款委託書第二、四條規定，原告應先按照
被告通知之時間、地點，遵照金融機構之規定，無條件提供貸款所需資料、證 件、應繳費用及覓妥連帶保證人完成對保用印等手續。 ２、換言之，原告不提供上開資料完成必要手續，被告根本無法向金融機構申辦貸 款，故在原告未備妥提供上開資料前，不得請求被告向金融機構申辦貸款。學 者史尚寬即謂債務人就為給付（即代辦貸款），以債權人受領以外之行為為必 要者（即提出文件等），債權人惟於完成此等必要之行為時，其催告始為有效 。此點依最高法院八十六年台上字第八六五號判決：「給付兼需債權人之行為 者，亦須按給付之債務本旨準備完成，通知債權人以代提出，此觀民法第二百 三十五條規定自明。...... 上訴人既未能按債務本旨準備完成，其雖通知被 上訴人，被上訴人亦無受領之義務及受領遲延之可言」可以得證。 ３、原告未備妥文件即向被告催告向金融機構申貸，根本不生效力，當無所謂以準 備給付之情事通知原告以代提出之效力可言。
（五）原告謂系爭房地於九十年五月二日及同年八月三十日業經被告向世華銀行分別 設定本金最高限額四百九十六萬二千元及十五萬元之抵押設定，足證被告委託 之貸款銀行無法依約以六百四十二萬撥款予原告云云，惟被告之建築融資，乃 基於被告之財務需求而定，並非限定銀行對承購戶之貸款額度，即原告之銀貸 係依原告個人條件而定，兩者不能混為一談。
（六）世華銀行襄理歐德清於九十年十一月二十七日之證言已明揭系爭房屋所在社區 之房子，在納莉颱風淹水前有貸到九成之例。現在如建設公司擔保，亦可能貸 到六百四十二萬元。足見原告如於九十年二月經被告通知後如期完成辦理貸款 所需之一切手續，則貸到六百四十二萬元並非不可能。然原告卻不配合辦理， 至今因淹水後致房屋市價有所變動，但被告亦表誠意可提供公司貸款或保證， 然原告仍不願辦理。此參證人歐清德證言「當天（原告）只有填申請書，我有 對原告的貸款申請加以核算其以後每月應攤還的本息約六萬元，原告說其負擔 太重就不要辦理」，足證係原告因其個人償債能力而不願完成辦理銀行貸款所 需之一切手續。
（七）原告稱本件廣告契約所載銀貸九成，並無附帶其他貸款條件之記載，本件貸款 額度被告顯然無法履約云云，然新燕公司之廣告並無「銀貸九成」之字句，即 新燕之廣告並無銀貸九成之內容，本件爭點與新燕公司之廣告無關，已如前述 。六百四十二萬元貸款部分，係因原告不予協力配合而未能核貸（原告須與世 華銀行完成借款契約之簽訂等等），並非可歸責被告。（八）退言之，縱認原告得以「通知以代提出銀貸之協力」，原告亦無買賣契約之解 除權，因：
１、依民法第三百六十七條所定「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的 物之義務」，及民法第三百四十八條所定「物之出賣人負交付其物於買受人， 並使其取得該物所有權之義務」，可知本件買賣契約兩造互負之債務為原告對 被告負有給付價金之義務，而被告對原告負有交付房屋及移轉所有權義務。原 告於訴訟中主張「買賣價金之給付」兼需被告代辦貸款之行為，應亦承認代辦 貸款部分僅攸關原告買賣價金給付之問題，即僅原告給付買賣價金部分委由被 告代辦銀貸而已，與買賣契約中被告之給付義務無關。
２、再者，民法第二百三十五條後段之「給付兼需債權人之行為者，債務人得以準 備給付之情事通知債權人以代替提出」，僅在免除債務人給付遲延之責任爾， 此觀最高法院八十六年台上字第五八０號判決：「債務人之給付兼需債權人之 行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受 領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法 第二百三十三條之規定，自不負給付遲延之責任」可明。 ３、換言之，縱本件買賣契約被告（就價金之給付而言為債權人）有為原告申辦貸 款之義務，原告所謂以準備給付之通知代替提出銀貸之協力，頂多亦僅使被告 負「受領價金給付遲延之責任」，其法律效果頂多為債務人（原告）不負價金 給付遲延責任、債務人無須支付遲延利息（民法第二百三十八條），或債務人 僅就故意或重大過失負責任而已（民法第二百三十七條），原告（價金給付之 債務人）根本無解除契約之權利。蓋此部分乃價金給付之問題，在本件買賣契 約中，此乃原告之義務非被告之義務，被告絕不可能因原告貸款協力或價金給 付之提出有受領遲延，而使原告產生契約解除權。此另由最高法院八十六年台 上字第三二四七號判決：「因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱 其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之行為致不能完成，並不能因而 免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得行使同時履行抗辯」，可 知縱被告未為協力（代辦貸款）行為，尚有同時履行抗辯權，他方豈可能因此 而有「契約解除權」。因而原告援引民法第二百三十五條主張其以準備貸款之 通知以代提出即有契約解除權，顯有誤解。
４、本件買賣契約中，被告之給付（義務）在交付房地、車位，給付價金乃原告之 義務，縱被告有為原告申辦貸款之義務而未予申貸或申貸遲延，亦僅原告可主 張其緩繳價金，不負價金給付之遲延責任或可解除委託貸款之約定而已，委辦 貸款既與原告給付價金義務有關，即非關被告在買賣契約依民法第三百四十八 條之給付義務（交付房屋及移轉所有權），則被告就本件買賣契約而言，豈有 遲延之責，因而原告以被告申貸遲延，解除整個買賣契約，自非有理。 ５、綜上，原告依民法第二百五十四條以被告代辦銀貸給付遲延為由解除買賣契約 ，請求返還價金，自無理由，應予駁回。
（九）另原告主張若其解除契約不合法則請求 鈞院酌減違約金，惟解除契約既不合 法，原告即應依兩造之買賣契約履行，何來違約金之有？故原告此部分之主張 ，亦屬無據。
三、證據：提出史尚寬著「債法總論」第三八一頁影本一份、對保通知單及回函影本 各一份、大宗函件存根影本一份、周佳莉借據及土地登記謄本影本各一份、授信 約定書影本一份為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原 告起訴請求被告給付八十萬元，於訴訟進行中，具狀變更請求被告給付七十六萬 元，核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，依法應予准許。二、原告起訴主張：原告因新燕公司之百年大世紀「新世紀避免購屋留級的十大準則
」廣告稱「挑選自備款不超過百分之十，輕鬆風險低的房子挑選銀貸成數高（非 信用貸款），資金可靈活調度的房子挑選工程期付款方式為輕鬆月付款的房子」 ，乃於八十二年八月二日向新燕公司購買坐落台北縣汐止鎮○○○段番子寮小段 第一三四之九等地號土地上所興建之「百年大世紀」才子區Ａ１４棟十四樓及編 號第一七六號停車位，總價款七百二十萬元，而依上開廣告百分之十為自備款計 算，其餘百分之九十即六百四十八萬元應由新燕公司全權受託代為向金融機構申 辦貸款以為價金之給付。嗣新燕公司因財務困難未能繼續興建，於八十八年十月 二十日由被告概括承受新燕公司就系爭買賣合約之一切權利義務關係。又依系爭 契約附件代辦抵押貸款委託書所載，銀行貸款金額為六百四十二萬元，則自備款 為七十八萬元，扣除交屋款二萬元，原告已繳自備款為七十六萬元，業已超過自 備款百分之十，依前揭廣告、買賣契約書及協議書，被告應就原告其餘價款六百 四十二萬元向金融機構申辦貸款以作為價金之給付。詎原告於九十年四月十二日 第一次以存證信函請求被告限期履行辦理該貸款，被告置之不理，原告復於九十 年五月十日再以存證信函請求被告履行，否則將解除契約，被告仍置若罔聞，原 告乃於九十年五月三十日以存證信函向被告為解除契約之意思表示，則系爭契約 既經解除，爰依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還已收價金七十六萬元 及法定遲延利息等語。被告則以：系爭新燕公司「新世紀避免購屋留級的十大準 則」之（九）廣告，並無「銀貸九成」之字句，亦無新燕公司「保證」可為每一 承購戶向「金融機構」申辦貸款九成之字句，該份資料內容僅係提醒購屋者挑選 房屋之注意準則，如可挑選自備款低，銀貸成數高之房屋而已，就實際之貸款成 數則未述及。又原告於八十七年八月二日購屋，其當時購屋意願或動機亦與被告 事後於九十年六月十二日及同年九月九日所刊登之廣告無關，原告執此謂被告依 約有向銀行貸款九成予原告之義務云云，即屬無據。另依兩造所簽訂不動產預定 買賣契約書第六條及附件之約定，原告委託被告向金融機構貸款六百四十二萬元 部分，必需原告之協力（提供貸款所需證件及連帶保證人）始能完成，詎被告已 通知催告原告至指定之地點（世華銀行敦北分行）辦理對保用印手續及貸款手續 ，惟原告不提供相關資料完成必要手續，致被告無法向金融機構申辦系爭貸款， 則在原告未備妥提供相關資料完成協力前，其不得請求被告向金融機構申辦系爭 貸款，難謂被告有遲延給付之情事，故原告以被告代辦銀貸給付遲延為由解除系 爭買賣契約，自無理由。原告主張解除契約既不合法，其應依兩造買賣契約履行 ，無所謂違約金問題，故原告另主張酌減違約金乙節，亦屬無據等語，資為抗辯 。
三、原告主張其於八十二年八月二日向新燕公司購買坐落台北縣汐止鎮○○○段番子 寮小段第一三四之九等地號土地上所興建之「百年大世紀」才子區Ａ１４棟十四 樓及編號第一七六號停車位，總價款七百二十萬元，業已繳自備款七十六萬元。 嗣因新燕公司財務困難未能繼續興建，於八十八年十月二十日由被告概括承受新 燕公司就系爭買賣契約之一切權利義務關係。而依系爭買賣契約書第六條及附件 代辦抵押貸款委託書之約定，其委託被告向銀行申請抵押貸款金額為六百四十二 萬元，詎其先後於九十年四月十二日、五月十日以存證信函定一定之期限催告被 告履行辦理該貸款而被告未履行，乃於九十年五月三十日以存證信函向被告解除
系爭買賣契約之事實，業據其提出提出土地房屋預定買賣契約書、協議書、代辦 抵押貸款委託書、建物登記謄本、房地及車位付款明細表、統一發票及收據、存 證信函及回執為證，並為被告所不爭執，此部分自堪信為真實。茲兩造所爭者， 乃原告主張被告未依約向銀行申辦貸款六百四十二萬元予原告以作為價金給付之 義務而構成給付遲延為由解除系爭買賣契約，是否有理？四、按給付遲延乃債務已屆清償期，給付可能而未為給付之意。債務人有為給付之義 務，如因可歸責於債務人之事由而未為給付，則為債務人之遲延。債務人之遲延 係屬給付義務之違反，自應由債務人負遲延責任。是債務人構成給付遲延之要件 有（一）須給付為可能。（二）須債務已屆清償期。（三）須可歸責於債務人。 經查，本件原告主張被告未依約代向銀行申辦貸款六百四十二萬元予原告以作為 價金給付之義務而構成給付遲延，無非舉新燕公司於銷售房屋之「新世紀避免購 屋留級的十大準則」廣告中第九則稱「１、挑選自備款不超過百分之十，輕鬆風 險低的房子。２、挑選銀貸成數高（非信用貸款），資金可靈活調度的房子。３ 、挑選工程期付款方式為輕鬆月付款的房子。」，及被告於九十年六月十二日、 九月九日廣告稱「自備百分之十，貸款百分之九十，立即可搬」、「自備一成， 輕鬆入主」、「自備百分之十，立即進駐」，而謂被告依上開廣告內容、系爭不 動產預定買賣契約書、代辦抵押貸款委託書及協議書之約定，其有代向金融機構 申貸六百四十二萬元予原告之義務（或謂被告有代向金融機構申辦貸款九成予原 告之義務），且原告已限期催告被告代向金融機構申辦該貸款，即係以準備給付 之情事通知被告以代提出，被告逾期不辦已構成給付遲延云云。惟查：（一）原告係於八十七年八月二日向新燕公司購買系爭房屋，其當時購屋意願或動機 難謂與被告事後於九十年六月十二日、九月九日所刊登之上開廣告有關，原告 謂該等廣告為買賣契約內容之一部，即非可採。又觀之上開新燕公司所刊登「 新世紀避免購屋留級的十大準則」廣告中第九則之內容，並無「銀貸九成」之 字句，亦無保證可為每一承購戶向「金融機構」申辦貸款九成之字句或明確敘 述實際貸款成數，故該份廣告內容應係提醒購屋者挑選房屋之注意準則，如可 挑選自備款低，銀貸成數高之房屋而已，難謂依該廣告內容被告即負有向金融 機構申辦貸款九成予原告之義務。
（二）再者，觀之兩造所簽訂不動產預定買賣契約書第六條第一款約定：「本約第四 條房地暨停車位買賣總價款中之部分價款計新台幣陸佰肆拾貳萬元整，甲方（ 即原告）同意以其所購本戶房屋、土地及停車位為抵押物，向金融機構申辦之 貸款給付。有關貸款之金融機構及其年限、利率、清償辦法等，甲方同意統籌 委託乙方（即被告）全權代為洽辦，同時應簽立代辦抵押貸款委託書予乙方」 、第二款約定：「甲方同意按乙方通知之時間、地點備齊辦理金融貸款所需證 件及書表，並依貸款機構規定另覓符合規定之連帶保證人，保證償還本金、利 息之義務，及配合乙方辦理前項貸款之一切手續。......」、第六款約定：「 若甲方未能依照規定辦妥一切貸款手續時，則視為不辦貸款，......」，及代 辦抵押貸款委託書第二條約定：「本件委託代向金融機構申請不動產抵押貸款 新台幣陸佰肆拾貳萬元整。甲方（即原告）保證按照乙方（即被告）通知時間 、地點，遵照金融機構之規定，無條件提供貸款所需資料、證件、應繳費用及
覓妥連帶保證人，如期辦妥全部貸款及對保手續，且交付存摺、取款憑條及開 具抵押貸款同等金額之本票交付乙方以供擔保，......」、第三條約定：「如 甲方未能如期提供前述辦理貸款手續所需之資料並覓妥保證人致影響貸款之辦 理時，視為不辦貸款，......」、第六條約定：「因辦理貸款及抵押權設定登 記事項而需要提供身分證暨有關文件及辦理簽名蓋章等手續時，甲方應依乙方 通知，如期提供並辦妥手續，如需補正文件資料及補辦手續時亦同。......」 ，足見原告委託被告代向金融機構申辦系爭貸款乙事，其前提要件必需原告應 先按照被告通知之時間、地點，遵照金融機構之規定，無條件提供貸款所需資 料、證件、應繳費用及覓妥連帶保證人完成對保用印等手續，倘原告不提供或 無法備齊提供上開資料完成必要手續，被告根本無法向金融機構申辦系爭貸款 ，是即原告在未依被告通知備齊提供上開資料為必要之協力以前，難謂被告應 履行代辦之給付義務已屆給付期，原告尚無權請求被告履行，被告亦不負遲延 責任。又按申貸人（承購戶）實際能夠貸得款項成數會因其本身資力及信用狀 況而異，亦受政府政令、金融機構貸款政策及經濟景氣之影響，此非被告所能 掌控，故兩造另於買賣契約書第六條第四款約定：「倘因政府變更貸款政令或 金融機構貸款政策變更或不可歸責於雙方當事人事由，致使本戶無法貸款或核 貸金額少於預定貸款金額時，甲方（即原告）就短少部分（含不能核貨金額） 應分半年加計利息按月平均攤還，...... 」、第五款約定：「若因甲方本身 辦理貸款條件不合，或僅辦理部分金額貸款，致貸款給付額於本約之貸款數額 或不能核准辦理貸款時，該不足款，視為甲方之自備款......。」，及於代辦 抵押貸款委託書第八條約定：「乙方（即被告）代辦金融機構貸款，如有不可 歸責於乙方之事由，致貸款不能辦理或不能獲得核准或所獲准之貸款金額少於 預定申請金額時，依不動產預定買賣契約書第六條之約定處理」，足見並非原 告任一提供資料，被告即負有無條件向金融機構貸得系爭六百四十二萬元予原 告之義務，仍應由該金融機構審核定之。準此，被告主張其已以掛號寄發「對 保通知單」通知原告攜帶相關資料至指定之地點（世華銀行敦北分行）辦理對 保用印手續，係因原告未配合提出，致其無法代辦貸款乙節，有其提出為被告 所不爭執其真正之對保通知單及回函、大宗函件存根（九十年二月三日寄發） 在卷可稽；並參諸本件訴訟進行期間，被告再度以書狀（九十年十月十七日民 是答辯（四）狀）通知原告攜帶相關資料及會同連帶保證人一齊於九十年十月 二十五日至世華銀行敦北分行辦理貸款手續，惟原告仍未配合辦理以致無法完 成貸款等情，亦有證人即世華銀行敦北分行襄理到庭證稱：當天原告只有填申 請書，我有對原告的貸款申請加以核算其以後每月應攤還的本息約六萬元，原 告說其負擔太重就不要辦理等語（見本院九十年十一月二十七日言詞辯論筆錄 ）。此外原告無法舉證證明其已依被告通知之時間、地點，遵照金融機構之規 定，無條件提供貸款所需資料、證件、應繳費用及覓妥連帶保證人完成對保用 印等手續，或證明其已備齊相關資料配合提供而被告不履行代辦之有可歸責於 被告之事由。足見被告上開所辯，堪信屬實。則原告既未依約按照被告通知配 合辦理貸款相關手續，即難謂被告應履行代辦之給付義務已屆期，原告尚無權 請求被告履行，是原告主張其已限期催告被告履行代辦系爭貸款而被告不履行
已構成給付遲延云云，為不足採。被告既無給付遲延之情事，原告執此主張解 除系爭買賣契約請求返還其已繳價款，於法不合，尚非有據。（三）承前所述，原告主張解除契約既不合法，則其應依兩造所訂買賣契約履行義務 ，且被告於本件亦未主張被告違約沒收其已繳價款作為違約金，是其主張酌減 違約金乙節，亦屬無據。
五、從而，原告本於民法第二百五十九條解除契約之規定，請求被告返還七十六萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息，為 無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁 回之。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決 結果不生影響。無一一審究論述之必要，附此敘明。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日 民事第二庭法 官 曾部倫
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日 法院書記官 柯月英
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